裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第2309號刑事判決
裁判日期：民國95年07月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第2309號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○冒名潘燕微
(現另案於臺灣高雄女子監獄執行中)上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第4469號），嗣因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經詢問檢察官、被告意見後，合議庭乃裁定由受命法官獨任改行簡式審判程序判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、甲○○前因肅清煙毒條例案件，於民國86年9月4日經本院以86年度訴字第2636號判決判處有期徒刑3年3月，因未上訴而確定。復因偽造文書案件，於88年11月26日經本院以88年度易字第4395號判決判處應執行有期徒刑7月，亦未上訴而確定。嗣上開案件接續執行，於90年6月7日縮短刑期假釋出監，至92年3月23日止，因未撤銷假釋，所處有期徒刑視為執行完畢。
二、甲○○前因施用毒品案件，經依本院以88年度毒聲字第7221號裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於88年10月29日觀察勒戒執行完畢釋放。又因施用毒品案件，於93年4月30日經本院以93年度訴字第723號判決判處有期徒刑8月，因未上訴而確定。詎仍不知戒絕，除基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年2月15日19時30分採尿時起回溯24小時內某時起（不含公權力拘束期間）至94年4月15日止，在高雄市○○路男友租屋處，以將第一級毒品海洛因置於注射針筒內，再以水稀釋後注射之方式，平均每日施用1次，連續施用第一級毒品海洛因多次外；復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於94年2月15日19時30分採尿時起回溯24小時內某時起（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於94年2月15日16時45分許，因另犯竊盜案件，在高雄市○鎮區○○○路○○○號「A+1精品1美材區」，為該店保全人員發覺，並報警查獲，經採集其尿液送驗後，查知上情（冒用潘燕微之名應訊）。
三、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、右揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦白承認（詳本院卷第31頁至第32頁）。而被告被查獲後，經採集其尿液送高雄市立凱旋醫院鑑驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應（係以GC／MS方式檢驗），有高雄市立凱旋醫院94年3月14日濫用藥物尿液檢驗報告附卷可佐（詳警卷第7頁）。
爰審酌㈠氣相層析質譜儀（GC／MS）乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時最常採用之確認方法，因此在良好的操作條件之下，以氣象層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，業經行政院國軍退除役官輔導委員會台北榮民總醫院於83年4月7日以（83）北總內字第03059號函示明確。㈡又海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，毒性倍於嗎啡，其經吸食或施打入人體，經新陳代謝作用又分解成嗎啡，故海洛因在進入人體後，均以嗎啡型態排於尿液中，故於吸食或施打海洛因者尿液中，可檢出嗎啡陽性反應，業經憲兵司令部80年5月7日以（80）鑑驗字第1746號函示明確。㈢而甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多方式有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長不會超過4日即96小時，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日81藥檢一字第001156號函示明確。從而，被告尿液經以氣相層析質譜儀鑑驗後，結果成嗎啡及甲基安非他命陽性反應，已如前述，是依前開函示意旨，被告自白核與事實相符，其施用第一級毒品海洛因多次、第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，均堪以認定。
三、論罪科刑部分：㈠按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無
繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依92年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴；5年後再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，依毒品危害防制條例第20條第3項、第1項之規定，應先裁定令入勒戒處所觀察、勒戒。另參酌毒品危害防制條例第
20條第3項立法理由：『觀察、勒戒或強制戒治後5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此5年後再犯者爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察勒戒、強制戒治之程序』，足見5年後再犯者，應再適用觀察、勒戒程序，係因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，致5年內未再犯，故再予其自新機會，重啟觀察、勒戒程序；如5年內再犯，再犯後5年內復有施用毒品犯行，縱該次離觀察、勒戒執行完畢釋放後，已滿5年，則依前開立法意旨，因之前戒毒程序，並不足以遮斷其施用毒品之癮，自無再施以觀察、勒戒之必要，應由檢察官偵查起訴。㈡查被告前因施用毒品案件，經依本院以88年度毒聲字第7221
號裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於88年10月29日觀察勒戒執行完畢釋放。又因施用毒品案件，於93年4月30日經本院以93年度訴字第723號判決判處有期徒刑8月，因未上訴而確定等情，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院被告院內索引卡紀錄表可證。因被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，且再犯本件施用毒品犯行，雖本次犯行距觀察勒戒執行完畢釋放後（88年10月29日），已滿5年，依前開說明，仍應依法論科。
㈢另海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所稱之第一級
毒品、第二級毒品，此觀諸該條例第2條第2項第1款、第2款甚明，被告施用上開毒品，核其所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。被告施用海洛因多次，時間緊接，方法相同，所犯又屬構成要件相同之罪名，顯基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告施用第一級毒品、第二級毒品前持有第一級毒品、第二級毒品之行為，本應各論以持有之罪，惟各該次持有毒品之低度行為均為其後施用毒品之高度為所吸收，不另論罪。又被告前因肅清煙毒條例案件，於86年9月4日經本院以86年度訴字第2636號判決判處有期徒刑3年3月，因未上訴而確定。復因偽造文書案件，於88年11月26日經本院以88年度易字第4395號判決判處應執行有期徒刑7月，亦未上訴而確定。嗣上開案件接續執行，於90年6月7日縮短刑期假釋出監，至92年3月23日止，因未撤銷假釋，所處有期徒刑視為執行完畢之事實，有上開前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢後5年內，再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯，應均依修正前刑法第47條之規定，加重其刑，施用第一級毒品部分，並依法遞加之。
被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。【被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月
1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本院審酌：㈠連續犯部分：被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業已修正刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第
1項規定，比較新、舊法之結果，以舊法較為有利於行為人。㈡定執行刑部分：被告行為後，刑法第51條業已修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正前刑法較有利於行為人。㈢累犯部分：被告於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第
1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題。從而，因本案涉及法律變更，且以舊刑法有利於被告，參諸前開最高法院決議意旨，依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法，併此敘明】。爰審酌被告經觀察勒戒後，均未戒絕毒品，另再施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以被告犯後坦承施用毒品犯行，所犯係自傷行為，尚未害及他人，及被告施用第一、二級毒品之期間、次數等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以資懲儆。
四、又本件雖經臺灣高等法院高雄分分院以94年度上訴字第1923號判決公訴不受理確定在案，然上揭不受理判決係程序判決，並無實質確定力，公訴人自得重行起訴，本院依法應予審判，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、廢止前刑法第56條、修正前刑法第47條、修正前刑法第51條第5款，判決如主文。
中華民國95年7月24日
刑事第一庭法官方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年7月24日
書記官郭素蓉附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。