裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第764號刑事判決
裁判日期：民國102年05月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴字第764號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳嘉駿上列被告因違反毒品危害防制條例案件，檢察官提起公訴（102年度偵字第5091號）後，聲請改依協商程序而為判決，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行認罪協商程序，判決如下：
主文甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月。緩刑貳年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。扣案摻有愷他命之香菸貳支（驗餘淨重各為零點柒捌肆陸公克、零點柒參伍柒公克）及愷他命壹包（驗餘淨重零點參陸貳伍公克）均沒收。
犯罪事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除補充「被告於本院準備程序之自白」為證據外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4筆等情，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函可參，此為法院審理毒品案件所周知，被告轉讓予少年張○仁施用之愷他命係以摻入香菸內點燃之方式供吸食，並非注射製劑，自非合法製造，且參酌國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。是本件之愷他命既屬行政院衛生署明令公告列為管制藥品，且非依藥事法相關規定製造之注射製劑，自係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，是以本案查獲愷他命係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，非經許可，不得轉讓，自屬無疑。又毒品危害防制條例第8條第3項、第6項規定：「轉讓第3級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。……轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」；毒品危害防制條例第9條並規定：「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。」，本件因被告所轉讓之愷他命僅為一次施用之數量，而無證據證明達淨重20公克以上，應無適用毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑餘地；惟被告係成年人，少年張○仁則為00年出生，有其等年籍資料在卷可參，被告為前開行為時，少年張○仁係未滿18歲之少年，被告轉讓愷他命予少年張○仁，應有毒品危害防制條例第9條規定加重其其刑之適用。而藥事法第83條第1項規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，是被告所犯轉讓第三級毒品罪，經依前開規定加重其刑後，其法定刑仍輕於轉讓偽藥罪，依「重法優於輕法」之法規競合原則，應優先適用藥事法第83條第1項規定。又被告行為後，兒童及少年福利法之名稱及條文雖於100年12月2日修正公布，其名稱修正為兒童及少年福利與權益保障法，修正前兒童及少年福利法第70條規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴」，修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴」，而為形式上之文字修正及條次調整，惟無論修正前兒童及少年福利法第70條或修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條關於故意對兒童、少年犯罪之規定，須以兒童或少年為犯罪行為實施之對象，始克相當。轉讓偽藥罪，保護者為國民健康之社會法益，受轉讓人施用偽藥，僅屬間接受害；申言之，受轉讓人並非犯罪行為直接侵害之對象，亦即非直接被害人，縱使轉讓偽藥予少年，亦與上述法條規範之意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據。被告轉讓偽藥予證人即少年張○仁，自不得依上開規定加重其刑。核被告所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，且藥事法第83條第1項並未處罰持有偽藥之行為，則自不生被告持有、轉讓偽藥愷他命間之低度、高度行為論罪之問題。
三、本件經檢察官與被告於審判外達成協商之合意且被告已認罪，其合意內容為：被告願受科刑範圍為有期徒刑4月，緩刑2年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束之宣告。經查，上開協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項所列情形之一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。
四、附記事項：按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（參見最高法院96年度臺上字第727號判決意旨）。扣案之香菸2支（驗餘淨重各為
0.7846公克、0.7357公克）及白色結晶1包，經送行政院衛生署草屯療養院鑑驗結果，確均檢出愷他命成分，此有該院102年3月1日草療鑑字第0000000000號、0000000000號鑑驗書附卷可考，除檢驗用罄部分業已滅失外，依前揭說明，上開摻有愷他命之香菸2支及愷他命1包均屬違禁物，應皆依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
五、依刑事訴訟法第455條之2第1項、第455條之4第2項、第455條之8、第454條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款，判決如主文。
六、本判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或違反同條第2項規定者外，不得上訴。
七、如有上開可得上訴情形，應於收受判決送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
中華民國102年5月7日
刑事第十八庭法官尚安雅以上正本證明與原本無異。
書記官張玉楓中華民國102年5月7日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。