臺灣高等法院105年度上訴字第1504號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1504號刑事判決

裁判日期：民國105年09月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1504號上訴人即被告 蔡明耀 選任辯護人 蔡明和 律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴緝字第11號，中華民國105年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第5124號、104年度偵字第19810號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷。
蔡明耀販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。扣案之附表編號1所示之物，沒收銷燬之；扣案之附表編號2所示之物沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、蔡明耀明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第第2款所列之第二級毒品，不得販賣、施用，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於民國104年7月4日下午6時許，在新北市○○區○○路3段212巷之崑崙公園內，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣約0.2公克之甲基安非他命1包與 黃紹誠 ，並當場收取500元現金。嗣於104年7月11日上午1時30分許（起訴書誤載為3時6分許），蔡明耀與黃紹誠在上開崑崙公園前，因形跡可疑而為警盤查，警方乃徵得蔡明耀同意後，前往其上開住處內搜索，並當場扣得如附表編號1至2所示之物，因而查獲上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序事項：
一、本院審判之範圍：經查，本案被告上訴後，經詢明真意，僅針對原審關於被告販賣第二級毒品之部分提起上訴，其餘施用第二級毒品部分業經撤回上訴確定，並經被告於本院審理時予以確認無訛（見本院卷第92頁、第102頁），故本院僅以被告販賣第二級毒品之部分為審判之範圍，合先敘明。
二、證據能力事項：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，本件被告於本院審理中所為不利於己陳述之部分（見本院卷第141頁至第142頁），並無出於強暴、脅迫或其他不正之方法（見本院卷第98頁、第138頁），且與事實相符，依上開規定，應認均有證據能力。
㈡次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於
傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為適當即可（最高法院97年度台上字第563號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引用之供述及非供述證據，業經本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第93頁至第96頁、第134頁至第137頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體事項：
一、被告之上開犯行，有下列證據足以證明：㈠被告之自白：
被告於本院審理時就其於104年7月4日下午6時許，在新北市○○區○○路○段○○○巷之崑崙公園內，以500元之價格，販賣約0.2公克之甲基安非他命1包與黃紹誠，並當場收取500元現金之事實，為承認犯罪之表示（見本院卷第98頁、第139頁反面、第142頁）。
㈡證人黃紹誠之證述：
1.按證人是一種法定證據方法，乃是針對其所見聞之事實而為陳述，以還原事發當時之狀態。故證人可謂係基於其見聞之事實而以供述之方式描述事發當時情狀之人。證人既是針對其所見聞事實而到庭陳述其見聞事實之人，其所經歷之事實過程則是從客觀事實之發生、五官知覺理會作用、記憶外在事實發生之經過方能達成。惟其於偵查或審判程序中，對於其所經歷之事實，則必須藉由重新尋回先前之記憶、證人五官知覺理會作用將先前之記憶以口頭之方式敘述、就其敘述之內容還原事實發生之經過而次第進行，最後獲得供述之證據資料。而認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。證人之陳述若有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，故依證人之屬性可知，證人之知覺、記憶、表達能力均有可能發生瑕疵，惟究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。
2.經查，證人黃紹誠於警詢時證稱：伊於104年7月4日下午6時許，在新北市板橋區崑崙公園內向被告購買甲基安非他命。伊以500元向被告購買甲基安非他命0.2公克等語（見104年偵字第19810號偵卷第8頁）；復於偵查中具結證述：伊有於104年7月4日下午6時許，在板橋區崑崙公園以500元向被告購買0.2公克之甲基安非他命。當天是伊用臉書訊息找被告，要跟他購買毒品，伊是4日（即104年7月4日）要跟被告購買，11號（即104年7月11日）查獲那天伊是要去找他聊天等語（見上開偵卷第49頁至第50頁），觀諸證人黃紹誠於警詢時、偵查中證述其向被告購買甲基安非他命之「時間」、「地點」、「有無收取對價」等相關細節均相當具體明確，故證人黃紹誠上開證詞並無瑕疵，應可採信。
3.證人黃紹誠雖於原審審理時改稱：伊於104年7月4日下午6時許，與被告○○○區○○路之便利商店後面聊天，沒有去板橋區之崑崙公園。伊忘記當天是用多少錢跟被告購買多少的毒品，印象中好像沒有交付現金給被告，被告有交付毒品給伊。伊記得當下被告是直接拿毒品給伊，好像完全不用錢的樣子，好像是他請伊等語（見原審卷第66頁背面至第67頁背面），然此部分證詞已與其於警詢、偵查中所述未符，且證人黃紹誠於原審審理時亦證稱：伊跟被告當時在臉書上的通聯對話的確是要購買毒品。伊現在有點記不清楚當時為何這樣跟檢察官說伊是用500元向被告購買甲基安非他命，但伊當時回答檢察官是根據伊跟被告的臉書聯絡資料來回答，並沒有隨便回答檢察官等語（見原審卷第67頁、第67頁背面），足見證人黃紹誠當日係先以臉書通訊方式向被告聯絡交易甲基安非他命事宜，且其於原審審理時因時間久遠而有記憶模糊之情事，復審酌購買與無償讓與並非相同概念，亦即購買毒品係一方交付毒品，另一方以金錢或其他有價值之物為對價，核與無償讓與毒品則係一方交付毒品，另一方無需為任何對價之情形，均顯有區別，本件證人黃紹誠於警詢、偵查中既已一致證稱：伊係以500元價格向被告購買甲基安非他命0.2公克等語，已如前述，顯見其並無誤認買賣或無償讓與定義之可能。
4.復審酌證人黃紹誠於原審審理時證稱：伊與被告國小就認識了，在網咖認識，跟被告認識至今沒有任何仇恨或金錢糾紛等語（見原審卷第66頁至該頁背面），而被告於原審準備程序時供承：伊跟證人黃紹誠是朋友，交情很好等語（見原審卷第40頁反面），足見證人黃紹誠與被告間並無仇恨嫌隙或金錢糾紛，其等係自國小認識之朋友關係屬實，客觀上證人黃紹誠當無虛詞誣陷被告之必要，從而，證人黃紹誠與被告間係朋友關係，且無仇恨嫌隙或金錢糾紛等情觀之，若證人黃紹誠於前揭時、地確係經被告無償讓與0.2公克之甲基安非他命1包，依事理常情，證人黃紹誠當於警詢、偵查中立即向警方、檢察官陳明上情，以免被告無端涉訟，然證人黃紹誠未如此為之，竟遲至原審審理時始翻異前詞而為有利於被告之證述內容，核與事證常理不符，亦與被告前揭自白之供述相異，應係宥於其與被告間之情誼，而故為迴護被告之證述，其於原審所為之證述，自無足採信。
㈢扣案之第二級毒品甲基安非他命：
附表編號1所示第二級毒品甲基安非他命4包，經警送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，送驗之白色結晶1包、白色微黃結晶3包均檢出甲基安非他命成分（詳細毛重、淨重、餘重如附表編號1所載），有該中心出具之104年8月24日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷足參（見104年度毒偵字第5124號偵卷第50頁），可資佐證被告所販賣之物品為第二級毒品甲基安非他命。
㈣被告主觀上有販賣第二級毒品以營利之意圖：
按海洛因、甲基安非他命等毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之嚴緊程度，由出賣人為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤之方式，亦有差異，然其為圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然依一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而憑添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本案被告與證人黃紹誠雖為朋友關係，然非至親故交，以甲基安非他命量微價高，非有利得，被告實無可能甘冒重刑鋌而走險、平白費時、費力與證人黃紹誠聯繫，於販入毒品後再無償轉讓；又考量社會大眾均知買賣甲基安非他命係非法行為之客觀社會環境，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，縱被告之販賣毒品利潤為何本院尚難精確計算，然被告就本案販賣甲基安非他命之犯行，確具有營利之販賣意圖，亦堪認定。
㈤此外，復有附表編號1所示之物扣案可佐，及新北市政府警
察局板橋分局104年7月11日扣押筆錄暨扣押物品目錄表（執行地點為新北市○○區○○路0段000巷00號對面）、自願受搜索同意書、新北市政府警察局板橋分局104年7月11日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（執行地點為新北市○○區○○路0段000巷00號10樓）各1份、新北市政府警察局板橋分局沙崙派出所偵辦違反毒品危害防制條例案件查獲毒品初步檢驗報告單2份、現場及扣案物品照片14張附卷可參（見104年度偵字第19810號偵卷第12頁至該頁背面、第14頁至第17頁、第19頁至第20頁、第28頁至第29頁）。
㈥對被告辯解不採之理由：
經查，被告於警詢時供稱：伊約於104年7月6日下午7時許，在伊上開住處樓下7-11超商以500元價格販賣約0.2公克之甲基安非他命1包給黃紹誠，那時他身上還沒有錢，所以還沒付錢給伊等語（見104年度偵字第19810號偵查卷第6頁反面）；於偵查中則稱：104年7月4日下午6時許，在板橋區崑崙公園內，黃紹誠當時身上沒有毒品想要施用，就想跟伊拿500元之甲基安非他命，但他說他身上沒錢，伊就跟他說不用錢，直接送他等語（見同上偵查卷第36頁反面）；復於原審準備程序時陳稱：伊於104年7月4日下午6時許是拿甲基安非他命給黃紹誠，但伊並沒有跟他拿錢。當天他先打給伊，問伊有沒有甲基安非他命，伊說有，我們就約在伊家樓下的崑崙公園，他到了後，伊就直接拿甲基安非他命給他，當時他沒有在上班，伊也沒有跟他收錢，伊跟他交情很好，所以就直接送他甲基安非他命等語（見原審卷第40頁反面），是被告就交付甲基安非他命與證人黃紹誠之時間、地點，當日係販賣或無償讓與甲基安非他命與證人黃紹誠等情節，前後供述顯然不一，且與證人黃紹誠上開證述內容亦非一致，故被告於原審所辯與事證不符，自無可採。
㈦綜上各情相互酌參，被告於本院之自白，經核與事實相符，
堪可採信，本案事證明確，被告販賣第二級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論刑。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪。又被告因販賣第二級毒品甲基安非他命而持有之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。經查，被告於103年間，因施用第二級毒品案件，經原審以103年度簡字第6516號判處有期徒刑2月確定，於104年6月5日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院卷第53頁），其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑以上之各罪，為累犯，除毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈡被告所犯事實欄之販賣第二級毒品犯行，戕害國民健康，助
長施用毒品惡習，其等行為固屬不該，但被告本次販賣毒品之數量些微，尚非販毒之大盤或中盤所可比擬；且販賣甲基安非他命之價款僅500元，實際獲利無多，再衡諸被告於行為時年僅20歲出頭，智識較淺、涉世未深，而販賣第二級毒品罪之法定刑為「七年以上有期徒刑或無期徒刑」，本屬情輕法重，縱對被告科以最輕刑度有期徒刑七年，仍嫌過重，依社會一般人客觀之看法，其犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依法先加後減。
㈢次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院100年度台上字第533號判決意旨參照）。因此，若檢察官於偵查中已給予被告充分之機會陳述，惟被告仍未就犯罪事實之全部或主要部分為自白之供述，自難依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。又按，販賣毒品與合資購買毒品而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實，被告承認合資購買毒品云云，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減刑規定之適用（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議參照）。經查：被告於警詢陳稱其係於【104年7月6日下午7時許在便利商店】賣第二級毒品給黃紹誠，但未收取價金】云云，於偵查中則陳稱：【104年7月4日下午6時許，在板橋區崑崙公園內】，向黃紹誠說不用錢，直接送他云云（見本判決貳、一、㈥之部分），經核被告於警詢及偵查中就「時間（104年7月6日或7月4日）」、「地點」（便利商店或崑崙公園內）及「有無收取對價」等節所為之供述不一，與證人黃紹誠所證述不完全相符，復始終否認販賣營利之意圖，顯見其並未於偵查中就犯罪事實之全部或主要部分自白其犯行，已難認有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用。
三、撤銷原審判決之理由：原審對被告論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠關於量刑之部分：
1.按科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：1.犯罪之動機、目的。
2.犯罪時所受之刺激。3.犯罪之手段。4.犯罪行為人之生活狀況。5.犯罪行為人之品行。6.犯罪行為人之智識程度。7.犯罪行為人與被害人之關係。8.犯罪行為人違反義務之程度。9.犯罪所生之危險或損害。10.犯罪後之態度。次按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1779號判決要旨參照）。
2.次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；而販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑、7年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所涉販賣第二級毒品之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或
7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告本次販賣第二級毒品，固有不該，惟其販賣毒品之重量微小，金額僅500元，犯罪情節尚輕，犯罪後於本院審理時供認犯行，已有悔意，原審未審酌刑法第59條之規定，稍有未洽。
㈡關於沒收之部分：
1.105年6月22日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定，同條例第18條、第19條規定自105年7月1日施行。而修正後毒品危害防制條例第18條第1項規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之…」，其立法說明略以：「為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項『施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。』之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效。然本條沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為『應』沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要，爰修正第1項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪。」。
2.104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行之修正後刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、第4項規定：「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，其立法說明謂：「三、犯罪行為人所有供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物（如偽造之文書），係藉由剝奪其所有以預防並遏止犯罪，有沒收之必要，爰將現行第1項第2款、第3款前段及第3項合併在第2項規定，由法官審酌個案情節決定有無沒收必要。…五、考量供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物如價值昂貴，經變價獲利或轉讓予他人，而無法原物沒收，顯失公平，爰增訂第4項，就全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」；並增訂刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、第3項規定：「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，其立法說明謂：「二、本條規定關於犯罪所得之沒收，增訂第1項，理由分述如下：㈠第1項係合併現行條文第38條第1項第3款後段及第3項對犯罪行為人犯罪所得之沒收。㈡為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考前揭反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。…四、參酌反貪腐公約第31條第1項第a款及巴勒摩公約、維也納公約均要求澈底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額。另犯罪所得雖尚存在，惟因設定抵押權等原因而無沒收實益，或因附合財產非毀損不能分離或分離需費過鉅、混合財產不能識別或識別需費過鉅而不宜沒收時，則以追徵價額替代之，爰增訂第3項，以利實務運用，並符公平正義。」。
3.原審未及審酌上開相關沒收規定之修正及增訂，就被告販賣第二級毒品所得500元，依修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，並就被告販賣第二級毒品甲基安示他命之部分諭知沒收銷燬，俱未適用修正後之法律，容有未洽。被告上訴意旨主張依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑等節，固非可採，惟原判決既有上開未及審酌之處，仍應由本院就被告販賣第二級毒品之部分，予以撤銷改判。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體身心健
康有莫大之戕害，竟從事本件販賣甲基安非他命之犯行，戕害他人之身心健康，擴大毒品危害範圍，更加深對社會之危害，且被告不思以正當途徑獲取所需，竟販賣毒品獲利，其犯罪動機、目的均屬可議，應施以一定之刑罰，以求收矯治及社會防衛之效，然念及被告本案販賣毒品數量約0.2公克、金額僅500元，販賣人數僅有證人黃紹誠1人，並兼衡被告於本院坦承犯罪之犯後態度，暨其高中肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，就販賣第二級毒品之部分，量處如主文第2項所示之刑，以資儆懲。
㈣本案諭知沒收：
1.被告販毒所得500元為其因犯本件販賣第二級毒品罪所取得之財物，雖未扣案，然無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有；如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，於主文內宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.次按修正後刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，故關於沒收之法律適用，若有特別法規定者，自應優先適用特別法之規定。經查，毒品危害防制條例第18條亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，其為因應沒收新制之相關規定，亦於立法理由中載明：「沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為『應』沒收，為防制毒品之需要，有於一百零五年七月一日繼續適用之必要，爰修正原條文第一項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪。」，由此可知，毒品危害防制條例第18條第1項，自屬刑法之特別規定，從體系及立法解釋之角度言之，當應優先適用毒品危害防制條例第18條之規定。經查：
⑴被告於原審審理時供稱：扣案如附表編號1所示之甲基安非
他命4包是伊的，是伊提供給證人黃紹誠甲基安非他命的同一批毒品等語（見原審卷第68頁背面），且扣案如附表編號
1所示之物，經送驗結果均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（毛重、淨重、餘重如附表編號1所載），為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，屬違禁物，不問何人所有，應依修正後同條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。至因送鑑用罄之毒品，已不存在，自無從沒收銷燬。
⑵另用以包裝上開扣案之甲基安非他命之包裝袋，依其外觀該
外袋與毒品於物理外觀上附合而難以析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該包裝袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，是上開毒品屬違禁物，其外包裝袋自亦應同予以沒收銷燬之。
⑶扣案如附表編號2所示之分裝袋，為被告所有，供販賣甲基
安非他命犯行之物，業據被告自承在卷（見原審卷第41頁、第68頁背面），顯係供其犯罪所預備之物，應依修正後刑法第38條第2項之規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項（修正後），刑法第2條第1項、第2項、第11條前段、第47條第1項、第59條、第38條第2項（修正後）、第38條之1第1項、第3項（增訂），判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中華民國105年9月20日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官曾淑華法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴尚君中華民國105年9月20日附表：
┌──┬──────┬────────┬──────────┐│編號│扣案物品│數量│備註│├──┼──────┼────────┼──────────┤│1│甲基安非他命│4包│實秤毛重共計11.3570││││（含包裝袋4個）│公克（含4袋4標籤重）│││││，淨重共計10.397公克│││││，取樣共計0.0006公克│││││，餘重共計10.3964公│││││克。│├──┼──────┼────────┼──────────┤│2│分裝袋│1大包(89個)││└──┴──────┴────────┴──────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。