裁判字號：臺灣苗栗地方法院106年訴字第268號刑事判決
裁判日期：民國106年08月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決106年度訴字第268號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告徐智鴻選任辯護人許智捷律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第1130號），本院判決如下：
主文徐智鴻犯如附表編號1至4所示之各罪，均累犯，各處如附表編號1至4所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、徐智鴻基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表「交易對象」、「交易時間、地點」及「交易過程」欄所示之販賣時間、地點及過程，將甲基安非他命分別販賣予如附表編號1至4所示之 徐智權 、 鍾嘉達 以營利之。
二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，證人徐智權及鍾嘉達於警詢及檢察官偵訊中之證述，性質上雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然此部分業經檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第34頁）；又本院以下所引用之供述證據，檢察官、被告及其選任辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌上開言詞陳述作成時之客觀情況並無不當，並無不宜作為證據之情事，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。
二、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告或其選任辯護人提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項、第
158條之2規定，應認其有證據能力。
三、本案認定犯罪事實以下所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自得作為本案證據使用。
貳、認定犯罪事實所憑證據及其理由
一、上開犯罪事實，業據被告迭於偵查中及本院審理中均坦承不諱（參見附表「認定事實所憑之證據資料」欄，及本院卷第33頁背面至34頁、第60頁背面），核與證人徐智權及鍾嘉達於警詢、偵訊中之證述大致相符，並有附表「認定事實所憑之證據資料」欄中所示之證據資料在卷可證，又證人徐智權、鍾嘉達與被告間，均無任何怨隙，衡情上開證人應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理，其等之證述應屬可信，此外，復有員警偵查報告、通聯調閱查詢單、苗栗縣警察局通訊監察結束陳報通知受監察人報告書、通訊監察結束通知一覽表、 徐文奎 住處現場勘察照片等件附卷可稽（見他卷第23至25、30至32、34至36、47頁），綜上證據調查結果，足認被告上揭任意性自白，均核與事實相符，洵堪採信。
二、我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。被告與證人徐智權、鍾嘉達並非至親，又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，而平白無端從事販賣甲基安非他命之理，且被告亦於本院審理中自承：伊是賺施用的量等語（見本院卷第61頁），是以，本案被告主觀上顯係基於營利之販賣意圖而從事甲基安非他命之交付行為，洵堪認定。
三、綜上所述，本件事證明確，被告所為前開犯行，均堪認定，均應予以依法論科。
參、論罪科刑
一、查甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣。是核被告所為犯罪事實一（即如附表編號1至4）所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又：
㈠被告販賣前意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，分別
為其各次販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯如附表編號1至4所示4次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告曾①因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第415號判
決判處有期徒刑11月、9月，應執行有期徒刑1年6月確定；又因竊盜案件，經本院以98年度苗簡字第567號判決判處有期徒刑6月，嗣經本院以103年度聲減字第1號裁定減為有期徒刑3月確定；復因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以98年度審訴字第731號判決判處有期徒刑1年、10月，應執行有期徒刑1年6月確定；再因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第128號判決判處有期徒刑1年1月、9月，應執行有期徒刑1年6月確定，上開數罪並經本院以103年度聲字第354號裁定定應執行有期徒刑4年3月確定；②因施用毒品案件，經本院以99年度苗簡字第52號判決判處有期徒刑3月確定；又因施用毒品案件，經本院以99年度易字第
189號判決判處有期徒刑8月確定，上開二罪並經本院以99年度聲字第473號裁定定應執行有期徒刑10月確定，前揭①、②經入監接續執行，於民國103年1月14日假釋付保護管束，並於103年11月29日觀護結束未經撤銷假釋視為徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件販賣第二級毒品有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑不得加重外，其餘有期徒刑、罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。查被告就其所犯如附表編號1至4所示販賣第二級毒品罪，於偵查及審理中均坦承不諱，爰就其所犯販賣第二級毒品各罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分，均依法先加後減之。
㈤又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」甚明，本件被告雖於警詢及本院準備程序中，供出其毒品來源為徐文奎，然並無因被告供述而查獲其他正犯或共犯等節，有臺灣苗栗地方法院檢察署106年7月14日苗檢鈴盈106偵1130字第1069902856號函在卷可證（見本院卷第49頁），尚無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑之餘地，附此敘明。
㈥另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。被告所犯如附表編號1至4所示販賣第二級毒品罪，法定刑雖為無期徒刑或
7年以上有期徒刑，然其該等犯行經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑3年6月，尚難謂其有情輕法重，得以適用刑法第59條規定遞予減輕其刑之情狀，併此敘明。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利而販賣毒品予如附表所示之人，其行為實有不該，暨衡以被告販賣毒品之期間、次數、數量、金額等節，與其國中畢業之智識程度、於本院審理中自陳之經濟、生活狀況（見本院卷第61頁）、自始均坦承全部犯行、節省司法資源之犯後態度等一切情狀，就其所犯各罪，分別量處如附表編號1至4主文欄所示之刑，並考量其犯罪次數、犯罪類型、侵害法益等，定其應執行之刑如主文所示，以示懲儆。
肆、沒收
一、按被告如附表編號1、2所示行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等旨，故關於沒收自應一律適用裁判時之相關規定，合先敘明。
二、又按毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105年
6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，修正後則規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，考其立法意旨略謂：「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第一項，擴大沒收範圍，使犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。三、原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之」等旨，再參酌本次刑法修正關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，可見關於販賣第一級、第二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而犯罪所得沒收部分，則回歸刑法規定。
三、未扣案不詳廠牌行動電話1支（含搭配使用之門號0000000000號SIM卡1張），係供被告犯如附表編號1、2所示販賣第二級毒品罪所用之物等情，業經被告供承在卷（見本院卷第61頁及背面），且無證據顯示業已滅失，本院審酌上開物品如宣告沒收或追徵，並無修正後刑法第38條之2第2項所定「有過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，自應依105年7月1日施行之毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，分別於被告所犯各該販賣毒品罪主文項下宣告沒收，並依修正後刑法第38條第4項諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、被告就如附表編號1至3所示販賣第二級毒品罪所得金錢已由被告取得，依修正後刑法第38條之1第1項前段規定，應予宣告沒收，且該等財物均未扣案，爰併依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告就如附表編號4所示販賣第二級毒品犯行，雖係以
300元之對價，將甲基安非他命出售予鍾嘉達，惟稱：該次販賣毒品給鍾嘉達的錢是讓他欠著，事後也沒有收到對方的錢等語（見本院卷第33頁背面、第61頁背面），又據本案卷證資料，亦無證據證明被告該次犯行有獲得何犯罪利益，爰不依刑法第38條之1第1項前段沒收犯罪所得，附此敘明。
五、以上宣告多數沒收，依修正後刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條第1項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官蕭慶賢到庭執行職務。
中華民國106年8月23日
刑事第一庭審判長法官柳章峰
法官許蓓雯法官黃思惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王祥鑫中華民國106年8月23日附錄論罪科刑之法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌─────────────────────────────────────────┐│◎被告販賣第二級毒品甲基安非他命：│├─┬────┬───────┬────────────────┬─────────┤│編│交易對象│交易時間、地點││││├────┴───────┤認定事實所憑之證據資料│主文欄││號│交易經過│││├─┼────┬───────┼────────────────┼─────────┤│1│徐智權│於105年6月15│1.被告徐智鴻於警詢中之自白（見偵│徐智鴻販賣第二級毒││（││日晚間6時許，│卷第27頁）、於偵訊中之自白（見│品，累犯，處有期徒││即││在苗栗縣苗栗市│偵卷第54頁背面）。│刑參年捌月。未扣案││起││日新街49號金玉│2.證人徐智權於警詢中之證述（見偵│之不詳廠牌行動電話││訴││滿堂遊藝場前│卷第32、33頁）、於偵訊中之證述│（含門號0000000000││書├────┴───────┤（見他卷第80頁及背面）。│號SIM卡壹張）壹支││犯│徐智鴻以其使用之門號0968│⒊指認犯罪嫌疑人紀錄表暨指認犯罪│及犯罪所得新臺幣壹││罪│000365號行動電話，與徐智│嫌疑人年籍資料一覽表：徐智權指│仟元均沒收，於全部││事│權持用之門號0000000000號│認徐智鴻（見偵卷第38、39頁）。│或一部不能沒收或不││實│行動電話，聯絡交易第二級│⒋徐智權勘察採證同意書、毒品案件│宜執行沒收時，追徵││一│毒品甲基安非他命事宜，嗣│尿液鑑驗代碼對照表（見他卷第75│其價額。││、│由徐智鴻於上列所示時間、│、76頁）。│││㈠│地點將重量不詳、價值1,00││││）│0元之甲基安非他命1包當│││││場交付予徐智權，並收受徐│││││智權給付之價金，因而販賣│││││第二級毒品甲基安非他命既│││││遂。│││├─┼────┬───────┼────────────────┼─────────┤│2│徐智權│於105年6月30│1.被告徐智鴻於警詢中之自白（見偵│徐智鴻販賣第二級毒││（││日晚間6時許，│卷第27、28頁）、於偵訊中之自白│品，累犯，處有期徒││即││在苗栗縣苗栗市│（見偵卷第54頁背面）。│刑參年捌月。未扣案││起││日新街49號金玉│2.證人徐智權於警詢中之證述（見偵│之不詳廠牌行動電話││訴││滿堂遊藝場前│卷第32、33頁）、於偵訊中之證述│（含門號0000000000││書├────┴───────┤（見他卷第80頁及背面）。│號SIM卡壹張）壹支││犯│徐智鴻以其使用之門號0968│⒊指認犯罪嫌疑人紀錄表暨指認犯罪│及犯罪所得新臺幣壹││罪│000365號行動電話，與徐智│嫌疑人年籍資料一覽表：徐智權指│仟元均沒收，於全部││事│權持用之門號0000000000號│認徐智鴻（見偵卷第38、39頁）。│或一部不能沒收或不││實│行動電話，聯絡交易第二級│⒋徐智權勘察採證同意書、毒品案件│宜執行沒收時，追徵││一│毒品甲基安非他命事宜，嗣│尿液鑑驗代碼對照表（見他卷第75│其價額。││、│由徐智鴻於上列所示時間、│、76頁）。│││㈡│地點將重量不詳、價值1,00││││）│0元之甲基安非他命1包當│││││場交付予徐智權，並收受徐│││││智權給付之價金，因而販賣│││││第二級毒品甲基安非他命既│││││遂。│││├─┼────┬───────┼────────────────┼─────────┤│3│鍾嘉達│於105年10月28│1.被告徐智鴻於警詢中之自白（見偵│徐智鴻販賣第二級毒││（││日下午3時許，│卷第28頁）、於偵訊中之自白（見│品，累犯，處有期徒││即││在徐文奎位於苗│偵卷第54頁背面）。│刑參年捌月。未扣案││起││栗縣苗栗市光復│2.證人鍾嘉達於警詢中之證述（見偵│之犯罪所得新臺幣壹││訴││路96巷6號之住│卷第42、43頁）、於偵訊中之證述│仟元沒收，於全部或││書││處內│（見他卷第57頁及背面）。│一部不能沒收或不宜││犯├────┴───────┤⒊指認犯罪嫌疑人紀錄表暨指認犯罪│執行沒收時，追徵其││罪│徐智鴻於上列所示時間、地│嫌疑人年籍資料一覽表：鍾嘉達指│價額。││事│點將重量約1公克、價值1,│認徐智鴻（見偵卷第47、48頁）。│││實│000元之甲基安非他命1包│⒋鍾嘉達採尿同意書（見他卷第50頁│││一│當場交付予鍾嘉達，並收受│）。│││、│鍾嘉達給付之價金，因而販││││㈢│賣第二級毒品甲基安非他命││││）│既遂。│││├─┼────┬───────┼────────────────┼─────────┤│4│鍾嘉達│於105年12月5│1.被告徐智鴻於警詢中之自白（見偵│徐智鴻販賣第二級毒││（││日下午2時許，│卷第28頁）、於偵訊中之自白（見│品，累犯，處有期徒││即││在徐文奎位於苗│偵卷第54頁背面）。│刑參年柒月。││起││栗縣苗栗市光復│2.證人鍾嘉達於警詢中之證述（見偵│││訴││路96巷6號之住│卷第43、44頁）、於偵訊中之證述│││書││處內│（見他卷第57頁及背面）。│││犯├────┴───────┤⒊指認犯罪嫌疑人紀錄表暨指認犯罪│││罪│徐智鴻於上列所示時間、地│嫌疑人年籍資料一覽表：鍾嘉達指│││事│點將重量不詳、價值300元│認徐智鴻（見偵卷第47、48頁）。│││實│之甲基安非他命1包當場交│⒋鍾嘉達採尿同意書（見他卷第50頁│││一│付予鍾嘉達，並同意鍾嘉達│）。│││、│賒欠價金，因而販賣第二級││││㈣│毒品甲基安非他命既遂。││││）││││└─┴────────────┴────────────────┴─────────┘