臺灣高等法院高雄分院109年度侵上訴字第63號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年侵上訴字第63號刑事判決

裁判日期：民國109年09月16日

裁判案由：家暴妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度侵上訴字第63號上訴人即被告0000-000000Z（即甲男）年籍詳卷選任辯護人 康皓智 律師
林湘絢 律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院108年度侵訴字第56號，中華民國109年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第16153號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、0000-000000Z（真實姓名詳卷，下稱甲男）與0000-000000A（真實姓名詳卷，下稱B女）離婚前有一女即0000-000000（真實姓名年籍詳卷，民國000年00月0生，下稱A女，案發時為3歲7、8月），甲男為A女之生父，二人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。A女平日與其母親即B女同住，僅週末才會至其父親即甲男之住處。詎甲男於週末照顧A女時，明知A女未滿7歲，並無完整之意思能力及性自主決定能力，竟基於對未滿7歲之女子強制猥褻之犯意，於107年7月15日（週日）下午7時半前之時間，在0000-000000C（真實姓名詳卷，下稱D女）位於○○市○○區（地址詳卷）之住處為A女洗澡完，於7時多至30分許要離開前，A女聽祖母之話，至甲男房間說拜拜相處時，甲男藉與A女玩遊戲、A女看手機之際，以手指戳揉年僅3歲7、8月之A女之陰部、肛門口，而對A女為猥褻行為1次得逞。嗣經A女於同（15）日下午8時許回到母親家，向其外祖母即0000-000000B（真實姓名詳卷，下稱甲○）反應其下體疼痛，經甲○發現A女陰部、肛門紅腫，送醫急診，始查悉上情。
二、案經A女之母B女告訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵察起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條及其特別法之罪；司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。本件被告甲男所犯刑法第
224條、第222條第1項第2款之加重強制猥褻罪，係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，爰依上開規定，對於被害人A女、B女（A女之母）、甲○（A女之外祖母）、D女（A女之祖母）、0000-000000D（真實姓名詳卷，A女之外祖父，下稱E男）等人之真實年籍姓名予以隱匿（詳卷內真實姓名對照表），以保護被害人之身分，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，亦經刑事訴訟法第159條之2亦有明定。又依刑事訴訟法第15
9條之2規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為審判外陳述，須與其在審判中所供者不符，而其先前之審判外陳述又具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始例外得認該被告以外之人審判外陳述，具有證據能力（最高法院96年台上字第2822號判決意旨參照）。本件被告及辯護人爭執證人B女、證人甲○ 於警 詢證述之證據能力。查本件證人B女、甲○於警詢之陳述，與其在本院審判中所供者大體相符，而先前之審判外陳述並無具有較可信之特別情況而為證明被告犯罪事實之存否所不可欠缺。依前開說明，其等警訊之證述，均認不具證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵訊向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件被告及辯護人爭執被害人A女、告訴人B女、證人甲○於偵訊證述之證據能力。惟查，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據。然現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結，或因未滿16歲作證無須具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指上開證人於偵訊之陳述不具證據能力。查被害人A女、告訴人B女、證人甲○於受檢察官訊問時，係以證人身分應訊，且證人
A女因為滿16歲，依法得毋庸具結，證人B女、甲○均依法具結，復無證據足認其等上開陳述有顯不可信之情況，依前開說明，其等偵訊之證述，均認有證據能力。
㈢又除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不
可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。刑事訴訟法第159條之4第1款亦有明定。本件被告及辯護人雖爭執家事調查官之調查報告、檢察事務官偵查之勘驗筆錄之證據能力。惟查，本件高雄地檢署檢察事務官於偵查時係承檢察官指揮所為108年8月26日勘驗報告、高雄少家法院家事調查官於107年11月30日所為調查報告，均屬公務員職務上製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，均認具證據能力。
㈣又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。本件除上述所列證據外，本判決所引用之其他具有傳聞證據性質之證據，檢察官、被告及辯護人於審理時均表示沒有意見，且於審理過程中逐一提示各項證據資料，迄至辯論終結時當事人並未聲明異議，審酌該等證據作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告即甲男矢口否認強制猥褻A女犯行，辯稱：我沒有對A女強制猥褻，A女在我家沒有說下體有紅腫，那時候我們已經去旗津，我不知道我媽媽跟A女下午的活動是什麼，是我媽媽在我去旗津回來時，有跟我說他們下午有去公園溜滑梯，我認為可能是A女去溜滑梯時有摩擦到，或是A女因包尿布發炎云云。惟查：
㈠證人A女（000年00月生，未滿16歲不命具結）於原審審理
時證稱：（妳說爸爸摸妳的屁股，爸爸摸妳屁股的時候，他的手有沒有碰到妳屁股的肉肉？）有；（會不會痛？）會；（不是摸而已嗎，為什麼會痛？）有時候他會捏的時候，因為我有不乖一點點；（妳不乖的時候他也會捏妳的屁股喔？）對；（怎麼摸？）直接伸進去；（伸進去屁股摸嗎？）對；（有沒有摸到尿尿的地方？）有；（也有摸到尿尿的地方？）有；（有沒有碰到尿尿的地方的肉肉？）有；（媽媽有沒有這樣摸？）沒有；（阿嬤呢？）沒有，都沒有；（只有爸爸這樣子？）對等語（原審侵訴卷第185至187頁）；且與證人A女於偵訊證稱：（你跟爸爸玩的時候，爸爸有摸你屁股嗎？）有，有照片，在媽媽的手機裡面，是我自己屁屁紅紅的照片；（你有看過照片？）有，媽媽跟阿公給我看的；（知道為什麼屁屁紅紅的嗎？）爸爸摸我屁屁；（怎麼知道屁屁紅紅是爸爸摸的？）爸爸說不能講；（爸爸有跟你說不能講？）有；（為什麼爸爸要摸你屁屁？）他玩到輸就摸我屁屁；（爸爸怎麼摸你？）（A女以手指摸手上娃娃的下體）；（爸爸摸你屁屁，你屁屁會痛嗎？）會；（那你有哭嗎？）有；（是誰摸你的屁屁？）爸爸；（最後一次看到爸爸的那次，爸爸有摸你嗎？）有；（有跟爸爸做什麼嗎？）爸爸跟我一起玩，玩 湯瑪士 ，爸爸有陪我玩；（爸爸摸你屁屁的時候，你是在房間裡面嗎？）對；（爸爸摸你的時候，你是在床上還是地上？）床上等語（偵查卷第43-47頁），參核相符。可見，證人A女證述：於案發前最後1次（107年7月15日）回被告甲男與其母D女五甲住處時，在被告住處房間與A女相處時，藉與A女一起玩遊戲時，以手指戳揉
A女之陰部、肛門口，而對A女為猥褻行為等情明確。再者，就A女於當（15）日晚上返回甲○住處之身體狀況，證人甲○（即A女之外祖母）於偵訊時證稱：（A女什麼時候過去被告那邊？）週六晚上約6點她奶奶（即D女）會騎機車來載，週日約晚上7、8點再載回來我家門口；（107年7月15日晚間發現A女下體紅腫的情形？）我發現這一次最嚴重，回來都說爸爸用手手挖，這次我要換尿片，她說都下面會痛，我問她為何會痛，她說爸爸用手指頭挖；（除了這一次，之前幾次有無帶A女去檢察？）沒有，只有這次最嚴重才去 長庚 等情（偵卷第146頁）；且與證人B女（即A女之母）於偵訊時證稱：（案發當天是A女最後一次看到他爸爸？）是；（A女之後都沒有再跟爸爸及奶奶碰過面？）沒有；（錄影當時情形？）奶奶（即D女）帶回我家，晚上要睡覺時我媽媽要幫他包尿布，A女才跟我媽媽說「尿尿的地方痛痛」；（離婚前有發生過下體紅紅的情形？）只有尿布疹；（A女尿布疹跟下體紅紅的情形是否一樣？）不一樣，尿布疹是一點一點紅紅的，但A女是下體及肛門整片紅等語（偵卷第38、39頁），參核相符，且與證人A女上開偵訊及原審審理時之證述，印證相符；並有卷內被害人A女於長庚醫院急診時就陰道及肛門部位拍攝之照片（偵卷第231頁），可資佐證。足見，被害人A女甫於當（15）日返回證人甲○住處，即向證人甲○反映其下體部位會疼痛，且都說是爸爸即被告用手挖的等情無訛。此外，並有現場照片12張、錄影音檔譯文1份、高雄長庚醫院108年1月7日長庚院高字第1080150809號函及附急診病歷資料、護理紀錄單各1份、檢驗醫學科檢驗報告單3份、高雄少家法院108年度家護抗字第10號裁定1份（通常保護令事件）（警卷第28-33頁；偵卷第104、119、121-132、163-165頁），受理疑似性侵害案件驗傷採證光碟1片、B女提供之錄影檔光碟1片（偵卷證物袋內），真實姓名對照表、高雄市政府警察局受理性侵害案件專業團隊早期鑑定聯繫交接表、受理性侵害案件減少被害人陳述作業交接表、高雄少家法院107年度司緊家護字第31號民事緊急保護令、高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心專業人士詢訊問轉介單、性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、高雄長庚紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各1份（彌封卷第1-4、5、6、17、18、34-35、36-38、40-43頁），在卷可資佐證。
㈡又告訴人於偵訊提出案發時A女與甲○107年7月15日對話
錄影1片（警卷證物袋內，並經檢察官指揮檢察事務官勘驗結果有對話內容：A（E男，下同）蕎，你那個怎麼紅紅的？）甲（即A女，下同）因為爸爸用我啊；A（爸爸用你喔？怎樣用你？）甲：他用他的手來用；A（用他的手在用喔）甲：對，他這樣，ㄑ一又、ㄑ一又、ㄑ一又；A（什麼時候？）甲：剛才啊；A（為什麼是剛才？）甲：因為爸爸剛才用用；A、B（即甲○）（你有沒有說謊？）甲：沒有，平常老師說不可以說謊等語明確，有檢察事務官勘驗筆錄、錄影被害人A女陰部及屁股周邊之照片在卷可資佐證（偵卷第229-233頁）。再者，本案於高雄少家法院107年度家護字第1383號（家事調查案號：107年度家查字第178號），經家事調查官總結報告，就當事人與關係人之陳述，及調查評估依據分述如下：1.被害人（A女，下同）陳述猥褻事件之用詞未見有被教導之情形：家事調查官與被害人互動過程中，評估被害人之認知發展狀況大多與其年齡相符。被害人陳述猥褻事件時，其用字亦簡單、易懂，符合被害人理解能力的語詞。2.被害人就猥褻情形，陳述內容前後多數皆一致：經查，本案主責社工，於事件發生隔一日（107年7月16日）與被害人接觸，被害人主動對魏社工表示，其下面痛痛，是相對人（甲男）給他用痛痛；被害人並比出食指，放在自己的下體，說相對人用手等語。家事調查官於107年11月20日，與被害人進行家事調查程序，互動過程中，被害人亦曾主動表達，其去醫院檢查、講話，因為其屁屁有痛。其怕相對人會摸其屁屁等語。本案至家事調查官介入了解時，事件已發生約4個月餘，被害人對於猥褻事件的陳述與指認，前後大多皆一致。3.被害人說明猥褻事件的過程，情緒表達真實：家調官與被害人進行家事調查過程中，提及其屁屁有痛，因為相對人會摸其屁屁等語時，被害人主動比出自己的食指和大拇指，張開其雙腳，以食指指向自己的下體，上下快速來回，並大聲地喊叫約1至2秒左右。該段過程雖僅短短數秒鐘，但被害人表達其被猥褻的情緒張力強烈、真實。是故，綜合評估判斷本案有較高可能性存在被害人甲（即A女）有遭相對人乙（即被告）施以猥褻之家庭暴力情事。此有高雄少家法院家事事件調查報告在卷可稽（偵卷第110、
111頁）。可見，A女陳述猥褻事件之用詞，未見有被教導之情形，而A女明確陳述其下體痛痛是被告甲男給A女用痛痛，是被害人A女對於此事件之陳述與指認，前後一致等情明確。辯護人以係A女之家屬B女、甲○為爭奪對於A女之監護權才指導A女、誣為不實指控云云，核與卷內積極事證有悖，並非事實，即無從採認。
㈢又被害人A女經送心理衡鑑結果，案主（即A女，下同）整
體智能落在中等智力範圍。案主整體而言，理解與表達能力落在正常範圍，有能力足以把發生過的事情講述出來。鑑定醫師評估時，過程中案主可使用簡短的句子，並依事件發生的先後順序陳述經過。整體評估來說，案主對該事件陳述的主軸及內容一致，邏輯及時序上並未有明顯矛盾之處，陳述之事件經過亦未脫離現實。依照案主認知理解能力和事件發生脈絡，案主陳述之事件經過內容尚具可信性，意即案主對可能被害過程尚具備事實之陳述能力。另外，該事件發生後案母（即B女）騎車載案主經過可能通往案父家的路上，案主會出現拒絕或疑惑的問句，並發現案主對於男性的身體接觸有驚嚇反應等情，有高雄市立凱旋醫院精神鑑定書1份在卷可考（偵卷第213-215頁）。上開鑑定內容係由專業醫院精神科醫師本於其精神治療專業評估所鑑定而成，復未有何違背一般精神鑑定常規情事，就其鑑定結果，堪以採信。從而，上開鑑定結果依A女認知理解能力和事件發生脈絡，A女陳述事件經過內容，尚具可信性，亦即A女對可能被害過程尚具備事實之陳述能力，堪以佐證。是就A女於偵訊、原審審理時之證述，及其與甲○、E男上開對話錄影內容，均證實被害人A女下體及屁股周邊紅腫、疼痛是被告甲男所造成，且A女對於此事件之陳述與指認，堪認實在。
㈣被告雖以上開情詞置辯。惟查，被害人A女於107年7月15
日晚上8時許，甫由祖母D女帶回B女住處後，其外祖母甲○、外祖父E男準備換尿布時，發現A女陰道、肛門紅腫，於深夜23時5分許至高雄長庚醫院急診求診，經診治醫師診斷：已確認性受虐兒童之初期照護（16日2時許）；且經護理衛教處理（16日5時許）後，於上午醫師診療時，詢問案童（即A女）表示在父親家洗完澡後，加害人拿手機給案童看，趁案童在看手機時，脫下案童褲子用手指頭摸案童屁股及下體，醫師診視後，告知案母（即B女）通報及採證原因，於同意下協助採證並聯絡婦幼隊及社工前來，且照相：身體明顯外傷，證物盒交付警政單位等情明確，並經診斷被害人A女傷勢為「被害人外陰唇、小陰唇紅腫無撕裂傷，處女膜完整，肛門口外圍紅腫」等情，有高雄長庚醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、高雄長庚醫院108年1月7日長庚院高字第1080150809號函及附急診病歷資料、護理紀錄單各
1份（偵卷第121-127頁；彌封卷第36-38頁）在卷可資佐證。顯見被害人A女係於受性侵當晚回到母親B女住處，經甲○、E男發現傷勢旋即送高雄長庚醫院急診，A女向醫師及護理人員為上開陳述並經記載明確，並無外力介入或A女故為虛偽陳述或捏造情事。從而，A女上開傷勢，明顯並非因去溜滑梯時摩擦所致。而證人D女（A女之祖母）於警詢、家事訊問、偵訊及原審院審理時時均證稱：（7月15日）
A女午睡到4點多，我就帶她去公園溜滑梯後，晚上6點多，幫A女洗澡洗完，洗澡時沒有發現紅腫，她也沒有跟我說她下體會痛；後來我兒子他們帶狗回來去洗澡，他們有說他們去旗津，大概7點半，我就把A女帶回去了（警卷第24頁；偵卷第83、150頁）。可見，於案發（15）日傍晚6點多，D女幫A女洗澡時，尚未發生A女下體及肛門所生傷勢之情事。再者，溜滑梯行為僅是屁股接觸滑板，而A女陰道口處則依高雄長庚紀念醫院108年1月7日長庚院高字第1080150824號函稱：據病歷所載， 黃童 （即A女）疑似發生性侵害事件於107年7月16日至本院採證驗傷，經理學檢查其外陰部、小陰唇及肛門口紅腫，處女膜完整等情，自難認係A女溜滑板的原因所致。至診斷證明書記載可能與外力因素有關（偵卷第119頁），亦難執以認係何種外力因素造成，自難為被告有利之認定。是被告及辯護人就此所辯溜滑梯所致，即無可信。另雖該函上記載就臨床而言，尿布過久未更換，外陰部或肛門周邊會因潮濕，而出現皮膚紅腫、發炎現象，醫學上稱為過敏性皮膚炎；臨床無法排除病童前揭發現與過敏性皮膚炎之關聯性（偵卷第119頁），然證人D女於原審審理時證稱：（她禮拜天到妳那邊，白天會包尿布嗎？）沒有，我睡醒就把尿布拆掉了；（晚上睡覺才會幫她包尿布？）對等情（侵訴卷第209頁）。足認本件案發當日下午D女帶A女外出時，A女並未包尿布，當晚D女為A女洗澡，並未發現有上開傷勢，A女也沒有說下體會痛，而自當日下午6時多至8時許間，短短不足2小時，自不可能發生尿布疹，則於D女帶A女返回甲○住處後所發現A女上開傷勢，自難認係因包尿布時間過久未更換致引發過敏性皮膚炎所致。是上開高雄長庚醫院108年1月7日函雖有記載「臨床無法排除病童前揭發現與過敏性皮膚炎之關聯性」，又本院審理時被告聲請函查之佳音皮膚科回函稱：尿布疹一詞是指包尿布區域所發生皮膚變化之總稱，它的成因很多，穿尿布只是成因之一等語（見本院卷第95頁），惟均與本件具體案情不符，亦無從為被告有利之認定。從而，被告及辯護人上開所辯包尿布致發炎，即無可採。
㈤再者，證人D女（A女之祖母）於警詢、家事訊問庭、偵訊
及原審審理時時均證稱：（7月15日）A女午睡到4點多，我就帶她去公園溜滑梯後，晚上6點多，幫A女洗澡洗完，洗澡時沒有發現紅腫，她也沒有跟我說她下體會痛；後來我兒子他們帶狗回來去洗澡，他們有說他們去旗津，大概7點半，我就把A女帶回去她媽家了（警卷第24頁；偵卷第83、
150頁）。然證人D女於家事訊問時亦證稱：我在幫被害人洗澡的時候相對人回來，相對人在幫狗洗澡；且於警詢證稱：我幫A女洗澡時，被告跟他女友才回來，還跟我說他們帶狗去旗津泡水，我回他說為什麼沒帶我跟A女去，他說那時候妳們在睡覺，洗完澡穿好衣服我就叫A女去跟爸爸說拜拜，她就去找被告說拜拜，她去被告房間說拜拜完就出來了等情（警卷第24頁）；而依證人丙○○於家事訊問證稱：（15日下午）我們約6點多回家等情（偵卷第86頁）。足見被告當天下午6點多從旗津回家時到7點半前，A女尚在被告家中，而A女係當晚8時左右回到甲○住處。顯然，被告回家後仍有約數十分鐘的時間可與A女相處。從而，案發當（15）日被告與D女、A女均有互動、接觸，A女並曾至被告房間等情明確。復衡酌A女（000年00月生）當時年紀僅3歲
7、8月大，D女幫A女洗澡並不需太長時間，故而當晚D女為A女洗澡完至載回到甲○住處之間，應有相當空檔時間（即當日下午6時至7時半許）。而證人A女於偵訊證稱：
（最後一次看到爸爸的那次，爸爸有摸你嗎？）有；（什麼時候？）玩遊戲先摸的，在我爸爸的房間；（提示被告家中照片）認得這裡嗎？）這裡就是我五甲家；（提示被告房間照片）認得這裡嗎？）這裡是我爸爸房間；（有進去爸爸房間過嗎？）有，進去玩；（爸爸摸你屁屁的時候，你是在房間裡面嗎？）對；（在哪裡？）床上；（五家阿嬤有沒有看過爸爸跟你玩的時候摸你屁屁的事？）沒有等語（偵卷第44至48頁），對照上開時間空檔，應屬可信。從而，被告係於
D女幫A女洗澡完，至D女載A女回甲○住處之間，且D女亦不在場時，趁被害人A女至其房間遊戲、看手機之際，對
A女為強制猥褻。是證人D女所為被告未對A女為猥褻之證述，即無可信，從而，亦無從為被告有利之認定。至證人D女於本院審理時改稱：後來叫被害人到房間門口跟被告說再見，房間門沒有關是打開的，我在沙發那裡看的到等語，此與D女於警訊中所稱：洗完澡穿好衣服，我就叫A女去跟爸爸說拜拜，她就去找被告說拜拜，她去被告房間說拜拜完就出來了等語（警卷第24頁）不符，以D女在警卷所述「被害人到被告房間說拜拜完就出來了」距案發時間較近為可採，
D女於本院前開翻異謂A女在房間門口說拜拜之陳述，係嗣後迴護之詞，不足採信。又本院審理時被告雖提出其與女友之通訊內容臉書謂7月15日下午6點17分還在旗津玩水，6點30分才離開云云（本院卷第191頁），惟查被告於警訊中已自承：去旗津玩水，17時許我們回家等語（見警卷第3頁），下午7時許，被告應已回至家中，且被告之母於警訊中陳稱洗完澡穿好衣服我就叫A女去跟爸爸說拜拜，她就去找被告說拜拜，她去被告房間說拜拜等情（警卷第24頁），而以手指戳揉年僅3歲7、8月之A女之陰部、肛門口僅需約數分鐘之時間，故被告仍有充裕時間對A女指侵，故本院審理時被告提出其與女友之通訊內容謂7月15日下午6點17分還在旗津玩水，6點30分才離開之簡訊臉書內容云云，仍不能為被告有利之証明。
㈥被告雖聲請證人即案發時之女友丙○○（原名○○○）於原
審審理時證稱：（妳們去旗津玩水回來沒有看到被害人嗎？）她已經跟阿嬤在浴室洗澡了；（那妳們在做什麼？）帶狗進去房間洗澡；（在不同的地方洗澡？）不一樣；（洗完澡之後呢？）洗完澡我們整理出來，小孩已經回家了；（就妳剛才所述，107年7月14日、15日妳沒有看到被告跟被害人有單獨在一起？）沒有等語（侵訴卷第213、214頁），本院審理時丙○○仍為被告無暇與A女接觸之陳述（見本院卷第138、139頁），惟查丙○○為被告同居女友，關係密切，且其回被告家後既忙著幫狗狗洗澡，自然無暇注意被告與
A女之間的互動。況與證人D女於警詢時證稱：A女洗完澡穿好衣服，我就叫A女去跟爸爸說拜拜，她就去找爸爸說拜拜，她去被告房間說拜拜等情（警卷第24頁），互相齟齬。
是證人丙○○上開證述非但與證人D女之警詢證述矛盾，更與A女證述於洗澡完之時間空檔（下午7時半許），有與被告玩遊戲、看手機之事實不符，容屬其事後迴護被告之詞，尚無可採。從而丙○○之陳述亦無從為被告有利之認定。
㈦復以本案經採集A女身體相關部位送經檢驗，經DNA-STR鑑
定法鑑定鑑定結論：均未檢出男性Y染色體DNA-STR型別，本案經檢測之證物未檢出足資比對結果，無法比對等情，有內政部警政署刑事警察局107年8月22日刑生字第1070071838號鑑定書1份在卷可稽（偵卷第13至14頁）。惟本案A女陰道內並無外力侵入跡證，僅得說明被害人A女未受到性交之侵害，與本件被告被訴強制猥褻犯行，不生影響。從而，上開鑑定結果，亦無從為被告有利之認定，併此敘明。
㈧本院審理時，辯護人聲請勘驗被害人甲女的錄影光碟，經勘驗內容如下：
勘驗內容一：錄影檔案「0000000.mp4」，錄影檔案內容為被害人0000-000000（以下稱「甲」）、其母即告訴人0000-000000A（以下稱「A」）、其外婆0000-000000B（以下稱「B」）之對話內容，以下就3人之對話內容全數記錄之，又由於攝錄之影像內容僅為朝甲拍攝，無明顯變化，故僅截圖一張記錄之。
勘驗結果：
Ｂ：你講，講，阿嬤才跟你好。
甲：這樣你才會買糖糖給我。
Ｂ：嘿，你說你那時候跟爸爸睡，爸爸把你怎麼樣？
甲：他用我的屁屁啊。
Ａ：為什麼他要用你的屁屁？
甲：因為他那時候的時候他用我屁屁他就用我屁屁。
Ｂ：啊他怎麼給你用？
甲：用挖挖挖挖挖。
Ｂ：爸爸用手手給你挖挖挖喔。
甲：對。
Ａ：挖你哪裡啊？
甲：挖屁屁。
Ａ：挖哪裡屁屁？
甲：就是尿尿那邊。
Ｂ：啊捏喔。啊你有哭哭？
甲：有。
Ｂ：有喔。啊爸爸乾有叫你不要哭？
甲：有。
Ｂ：有喔。
Ａ：你說甚麼時候的啊？
甲：就小時候啦。
Ｂ：他應該那個時候還沒、這個女孩還沒有住這的時候。
Ａ：阿姨還沒來的時候嗎？
甲：對。
Ｂ：他那個時候，他都跟他睡，那時候聽他阿嬤在說。
Ａ：啊爸爸用手指給你挖尿尿的地方喔？
甲：對。
Ａ：這是真的嗎？
甲：真的。
Ａ：你有沒有說謊？
甲：沒有。
Ａ：ㄏㄚˊ？
甲：沒有。
Ａ：沒有。
Ｂ：說謊要去警察局喔。你有說謊無？
甲：（搖頭）。
Ｂ：沒有喔。
Ａ：用講的，有沒有說謊？
Ｂ：有沒有。
甲：沒有。
Ｂ：ㄚ爸爸乾有這樣給你用？
甲：有。
Ｂ：有喔。
Ａ：你說爸爸用手指頭挖尿尿的地方喔。
甲：對。媽媽你在、媽媽妳在幹嘛啊。
Ａ：沒有，媽媽沒有在幹嘛。
甲：因為你拿這要幹嘛？（Ps:應該是指攝影器具。）
Ｂ：沒有啦。
Ａ：那爸爸現在還會用嗎？
甲：會。
Ａ：爸爸現在還會用？
甲：（無語、無點頭搖頭）。
Ｂ：現在你不是沒有跟爸爸睡了嗎？
甲：對。
Ｂ：你現在跟阿嬤睡了吼。
甲：對。
Ａ：啊爸爸現在還會用你尿尿的地方嗎？
Ｂ：會不會啊？
甲：（搖頭）。
Ａ：用講的，會不會？
甲：不會。
Ｂ：啊你上次、你上禮拜回來，你跟我說放臭臭的這會痛痛？是為什麼大便那會痛痛，蛤？
甲：我只是在打我的腳。
Ｂ：沒啦，阿嬤在跟你講啦。你上禮拜回來，為什麼說你大便那裡痛痛？
甲：因為就在爸爸從前，我就跟他睡覺。
Ｂ：上禮拜回來是跟我說…（影像終止）。勘驗內容二：錄影檔案「0000000.mp4」，錄影檔案內容為被害
人0000-000000（以下稱「甲」）、其外公（以下稱「A」）、其外婆0000-000000B（以下稱「B」）之對話內容，以下就3人之對話內容記錄之，又由於攝錄之影像內容僅為朝甲拍攝，無明顯變化，故僅截圖一張記錄之。
勘驗結果：
Ａ：蕎，你那個怎麼紅紅的？
甲：因為爸爸用我啊。
Ａ：爸爸用你喔？怎樣用你？
甲：他用他的手來用。
Ａ：用他的手在用喔。
甲：對，他這樣，ㄑㄧㄡ‧ㄑㄧㄡ‧ㄑㄧㄡ‧。
Ａ：這樣喔，啊在什麼地方？
甲：他在阿嬤的裡面。
Ａ：阿嬤的裡面喔，阿嬤的什麼裡面？
甲：阿嬤的房間。
Ａ：阿嬤的房間喔，什麼時候？
甲：剛才啊。
Ａ：剛才喔，為什麼是剛才？
甲：因為爸爸剛才用用。
Ａ、Ｂ：你有沒有說謊？
甲：沒有，平常老師說不可以說謊。
Ａ：這樣喔，好。（影像終止）依上述勘驗結果，被害人A女言其父即被告有對其「挖尿尿的地方」「因為爸爸用我啊」「他用他的手來用」「對，他這樣，ㄑㄧㄡ‧ㄑㄧㄡ‧ㄑㄧㄡ‧」「剛才啊」「因為爸爸剛才用用」，天真童言童語，十分明確，足見被告確有對其女即被害人A女強制猥褻，雖辯護人辯稱：A女外婆有說買糖給A女吃是誘導詢問云云，惟A女外婆即証人0000-000000B於本院審理時陳稱：「（問：提示偵卷223頁勘驗報告，這兩個檢察事務官勘驗報告錄影檔時間點，就證人在警詢中的陳述，一個在7月15日，一個是平時聊天時的錄音，請問錄影檔的時間點為何時？）答：忘記了」「（問：提示起訴書證據清單第12，依照檢察官起訴書的記載，你們提供的錄影檔案，一個是107年6月25日、一個是107年7月15日，是否正確？）答：對」「（問：妳在107年6月25日就已經有錄影檔案，當時為何不報警，為何要等到107年7月15日才錄另一個檔案然後報警？）答：因為107年6月25日我有跟她奶奶當面說她父親的不當行為，但是她奶奶說是小孩亂說的，所以沒有報警」「（問：妳有將6月25日錄影檔案傳給她奶奶看嗎？）答：沒有，我只有用說的」「（問：妳既然已經有6月25日檔案了，為何在7月15日當天發生事情的時候，妳還要錄影？）答：因為這一次比較嚴重，所以送長庚做檢查」「（問：提示偵卷223頁勘驗筆錄內容，妳說妳講阿媽才跟你好，被害人說這樣妳才會買糖糖給我吃，是否要誘導被害人？）答：我有這樣說沒有錯，我沒有什麼意思，我只是要讓小孩講話而已」「（問：剛剛說被害人之前有尿布疹，事發當天妳看到被害人下體有紅腫，妳如何確定她不是尿布疹？）答：因她沒有穿尿片，只有晚上睡覺才有穿，所以沒有尿布疹了，所以我才認為不是尿布疹」等語（見本院卷第133、134頁），証人已說明說買糖給A女吃，是要使A女開口說話，並非誘導A女述說被侵害之具體內容，是此情形應非屬誘導，且A女當時尚不滿4歲，若非身歷其境之事實，應講不出前述被爸爸「「挖尿尿的地方」「因為爸爸用我啊」「他用他的手來用」「對，他這樣，ㄑㄧㄡ‧ㄑㄧㄡ‧ㄑㄧㄡ‧」「剛才啊」「因為爸爸剛才用用」等之具體內容，故非誘導，仍不能為被告有利之証明。又本院辯論終結後，辯護人再送辯護狀謂107年6月25日被告在台東不在場云云（109年9月2日送狀），惟查前述錄影檔案「0000000.mp4」所述之事，並非指107年6月25日之事，而是指該日之前之事，此觀前述本院勘驗內容自明，則該109年9月2日之送狀內容，仍不能為被告有利之証明，附此敘明。
綜上所述，依上述本院勘驗結果，被害人A女言其父即被告有對其「挖尿尿的地方」「因為爸爸用我啊」「他用他的手來用」「對，他這樣，ㄑㄧㄡ‧ㄑㄧㄡ‧ㄑㄧㄡ‧」「剛才啊」「因為爸爸剛才用用」「沒有，平常老師說不可以說謊」，又A女於偵查及原審仍為相同之陳述，已如前述，A女天真童言童語無心機之陳述，十分明確，且A女當時尚不滿4歲，若非身歷其境之事實，應該講不出前述被爸爸「「挖尿尿的地方」「他用他的手來用」「因為爸爸剛才用用」等等具體之被侵害內容，故非誘導，足見被告確有對其女即被害人A女為強制猥褻，其所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、按家庭暴力防治法所稱「家庭暴力」，為家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；該法所稱之「家庭暴力罪」，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。被告甲男為被害人A女之父親，二人具有家庭暴力防治法第3條第3款所定「現為直系血親」之家庭成員關係。被告甲男對被害人A女為上開身體之不法侵害，核屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，惟該罪並無罰則之規定，故被告仍應依刑法所規定之罪予以論處。次按刑法第221條第1項於88年4月21日修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要（最高法院97年度第
5次刑事庭會議決議參照）。揆其立法理由，即認原條文中的「致使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「搏命抵抗」而造成生命或身體方面更大的傷害，故修正為「違反其意願之方法」。又刑法第222條第1項第
2款所規定犯前條之罪，而有「對未滿14歲之男女犯之者」，應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。否則，於被害人未滿7歲之情形，該未滿7歲之被害人既不可能有與行為人為性交合意之意思能力，行為人往往亦不必實行任何具體之「違反被害人意願之方法行為」，即得對該被害人為性交。是倘被害人係未滿
7歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認行為人對於被害人為性交，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，屬「以違反被害人意願之方法」而為之，應論以刑法第22
2條第1項第2款之加重違反意願性交罪（最高法院95年台上字第4139號判決意旨、99年度第7次刑事庭會議決議參照）。本案被告為被害人A女之父親，明知甲女是幼童智能與身體發育均尚未完全，並無性自主決定之意思能力，A女亦不知抗拒、無法抗拒，被告基於對未滿七歲女子為猥褻之犯意，應認為屬「以違反被害人意願之方法」而為之。復按刑法強制猥褻罪之成立，以行為人施強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反被害人意願之方法，作為構成要件；而所謂猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為，亦即在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾，而侵犯他人性自由之權利，使被害人有被侵犯之被害感覺，係屬於性侵害之概念。查本件被害人乙○係於000年00月出生，有其代號與真實姓名對照表及個人戶籍資料等附卷可稽，本件被告甲男行為時，A女係未滿7歲之女子。
且被告前揭行為在客觀上足以誘起他人性慾，主觀上亦足以滿足被告個人性慾，當屬侵犯A女性自主權利之猥褻行為。
核被告甲男所為，係犯家庭暴力防治法第2條第2款、刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪。被告上開加重強制猥褻行為，雖以手指數次摸被害人A女陰部及肛門部位，均係於同一時、地接續為之，侵害同一法益，應論以接續犯之一罪。又被告對被害人
A女為猥褻部位含陰部及肛門，起訴書僅列陰部，漏論以肛門，惟起訴之社會基本事實同一，且所犯為同一罪名，應屬犯罪事實之擴張，爰由法院依法逕為論處，併予敘明。又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」被告行為時為已滿20歲之成年人，而對未滿14歲之少年A女犯本件之罪，惟刑法第222條第1項第2款、第224條之1等罪，已就「對未滿十四歲之男女犯之」，特別規定以被害人年齡為未滿14歲者，為其處罰之特殊要件，故本案即無再適用上揭兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑。
三、原審適用家庭暴力防治法第2條第2款、第3條第4款，刑法第224條之1、第222條第1項第2款之規定，並審酌被告甲男為被害人A女之父親，二人間具有家庭暴力防治法第
3條第3款所定之家庭成員關係，其明知A女當時僅3歲7、8月大，竟於A女週末至被告甲男之住處，藉與A女玩遊戲、看手機之際，見A女年幼可欺，即對A女為前揭強制猥褻行為，其所為對A女之身心健康與人格健全發展已足生長遠之負面影響，此觀諸高雄少家法院家事事件調查報告肆總結報告記載：被害人說明猥褻事件的過程，情緒表達真實：家調官與被害人進行家事調查過程中，提及其屁屁有痛，因為相對人（即被告）會摸其屁屁等語時，被害人主動比出自己的食指和大拇指，張開其雙腳，以食指指向自己的下體，上下快速來回，並大聲地喊叫約1至2秒左右。該段過程雖僅短短數秒鐘，但被害人表達其被猥褻的情緒張力強烈、真實」等節，可見一斑（偵卷第111頁），且於高雄市立凱旋醫院精神鑑定書亦載明：其母B女騎車載過可能通往被告家的路上，A女會出現拒絕或疑惑的問句，並對於男性的身體接觸有驚嚇反應等情，明顯表現出被害後驚惶反應（偵卷第
215頁）；被告犯後猶辯稱：之前監護權的爭執一直都有，然後就汙衊這樣云云（原審侵訴卷第249頁），意圖將責任推卸予被害人之母B女、外祖母甲○，犯後態度欠佳，未見悔意，其對於A女所為侵害，迄未與告訴人B女和解或為全部或一部之賠償，B女表示仍要追究被告刑責，檢察官亦建請量處適當之刑（原審侵訴卷第248頁）；再參以被告前有公共危險前科之素行，有其臺灣高等法院被告前案記錄表附卷可稽（侵訴卷第167頁），素行難謂良好，參酌被告自述高職畢業之智識程度，從事工，收入每日約2000元之生活及家庭經濟狀況（侵訴卷第241頁），暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處有期徒刑3年2月。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經一審檢察官黃昭翰提起公訴，二審檢察官曾靖雅到庭執行職務。
中華民國109年9月16日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官簡志瑩法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年9月16日
書記官黃楠婷附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第224-1條（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第二百二十二條第一項各款情形之一者，處三年以上十年以下有期徒刑。