裁判字號：臺灣士林地方法院95年易字第414號刑事判決
裁判日期：民國96年01月30日
裁判案由：違反商標法
臺灣士林地方法院刑事判決95年度易字第414號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告丁○𤄽
（原名楊弘文）選任辯護人 黃斐旻 律師上列被告因違反商標法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（94年度偵字第10444、第11137號），本院士林簡易庭認不宜以簡易判決處刑（95年度士簡字第284號），移由本院刑事庭改依通常程序審理並判決如下：
主文丁○𤄽連續未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
扣案仿冒之「白蟻牌地板蠟」壹佰貳拾瓶、「松鼠牌地板蠟」叁佰貳拾捌瓶、「白蟻牌地板蠟」空瓶陸拾貳瓶，均沒收。
事實
一、丁○𤄽係址設臺北市○○區○○街○○○巷○○號3樓佳士能有限公司（下稱佳士能公司）負責人，該公司自民國87年間起即受金曆實業股份有限公司（下稱金曆公司）之委託生產「白蟻牌地板蠟」及「松鼠牌地板蠟」，迨於91年間起金曆公司未委託生產松鼠牌地板蠟，而僅委託生產白蟻牌地板蠟，丁○𤄽明知如附表一所示之「白蟻」、「松鼠」商標圖樣，業經金曆公司向經濟部申請核准註冊登記取得商標權，指定使用於如附表一所示之商品，現仍在商標使用期間，嗣丁○𤄽於94年1月中旬得知金曆公司將「白蟻牌地板蠟」轉由云辰實業有限公司生產，不再委託佳士能公司生產。丁○𤄽竟因不甘庫存瓶身成本之損失，而基於概括之犯意，自94年1、2月間起至同年7月21日止，未經金曆公司之同意及授權，即在佳士能公司位在臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號
3樓廠房（下稱佳士能公司廠房）逕行生產「白蟻牌地板蠟」及「松鼠牌地板蠟」，同時在產品外包裝上印有附表一所列之商標，並以「松鼠牌地板蠟」每瓶新臺幣（下同）70元、「白蟻牌地板蠟」每瓶170元之價格，為附表二所示之販賣行為。嗣於94年10月6日中午12時許，為警持搜索票前往佳士能公司廠房執行搜索而當場查獲，並扣得上開仿冒之「白蟻牌地板蠟」120瓶、「松鼠牌地板蠟」328瓶、「白蟻牌地板蠟」空瓶62瓶。
二、案經金曆公司訴請臺北市政府警察局南港分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，本院認為不宜以簡易判決處刑，本院改依通常程序審理。
理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。復按被告以外之人，因所在不明而有無法傳喚，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3第3款、第159條之5第1項分別定有明文。又同法第159條之5第1項之所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（最高法院94年度台上字第3277號判決意旨參照）。
二、經查證人乙○○於警詢所為陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為保障被告之詰問權，本應傳訊證人乙○○於法院審理中就其於警詢所為之證述接受被告或其辯護人詰問，惟證人乙○○經本院合法傳喚、拘提均未到庭，有送達回證、暨拘提報告書各2份在卷足憑，是證人乙○○已因所在不明而有無法傳喚之情甚明。而其於警詢時所為證稱大略為：其於94年7月1日上午10時許應被告之要求而幫忙促銷，故在佳士能公司廠房處向被告以每瓶70元之價格，購買15盒「松鼠牌地板蠟」，嗣後於94年7月3日下午5時30分在臺北市○○區○○路與建國南路口建國高架橋下假日商場販售「松鼠牌地板蠟」，為警查獲等語。是其供述之內容，確為關涉被告是否有販賣松鼠牌地板蠟犯行所不可或缺之證據，證人乙○○於司法警察前之供述已符合前開必要性之要件，而其於警詢時之供述是否得例外地作為證據使用，其關鍵乃在於是否具有較可信之特別情況。本件依據陳述人乙○○於警詢為陳述時之「外部情況」，亦即綜合陳述人之觀察、記憶、表達是否正確，及有無虛偽陳述之動機加以判斷，審酌證人乙○○與被告當時為上下游廠商及好朋友關係，顯然雙方間應無任何怨隙糾葛，衡情證人乙○○應無任意設詞誣陷被告之虞，而陳述內容又係陳述其親身經歷之販賣「松鼠牌地板蠟」經過，所為證詞自屬可信。則證人乙○○於警詢中所為陳述，既具有可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否之必要者，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，應有證據能力，合先敘明。
三、至證人即 藝誠 傢俱行負責人 石文誠 於偵查檢察事務官訊問時所為之陳述，雖係被告丁○𤄽以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告及其辯護人，均不爭執證據能力，本院審酌其陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條之5第1項得為證據，應先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告丁○𤄽固坦承曾替告訴人公司生產「松鼠牌地板蠟」及「白蟻牌地板蠟」，並將外包裝印有如附表一所示之「白蟻」、「松鼠」商標圖樣之「白蟻牌地板蠟」及「松鼠牌地板蠟」，販賣予附表二編號2、3、5、6號所示之店家，嗣陸續將該產品回收等情，惟矢口否認有違反商標法犯行，辯稱：告訴人公司將「白蟻牌地板蠟」及「松鼠牌地板蠟」另委由云辰公司製造時，因金曆公司未取回佳士能公司庫存之瓶蓋、瓶身及外包裝之紙盒等，亦未明確表示終止相關合作關係，致伊認為金曆公司並未終止代工製造契約，故佳士能公司仍繼續生產，嗣於94年1月中獲悉金曆公司不再委由佳士能公司代工製造後，伊有要求告訴人公司買回已生產之「松鼠牌地板蠟」及「白蟻牌地板蠟」而未獲應允下，經告知告訴人公司將自行出售後，始將產品銷售予附表二編號
2、3、5、6號所示之店家，惟就附表二編號1之藝誠傢俱行部分係送錯商品，而無販賣；另就附表二編號4之乙○○部分係試賣，而非賣予乙○○。因此其所販賣之「松鼠牌地板蠟」及「白蟻牌地板蠟」均為告訴人公司當初委託被告製造之「庫存品」，伊並無違反商標法云云。而辯護人之辯護意旨略以：商標法第6條所謂「商標之使用」，必須有積極行為，被告僅將調製而成之地板蠟填充於告訴人公司所提供之瓶身，並非仿冒告訴人公司商標之積極行為，僅消極販賣告訴人公司已在商品上標示商標之產品，並不構成侵害商標權云云，惟查：
(一)被告丁○𤄽為佳士能公司之負責人，此有佳士能公司基本資料查詢在卷可按（見94年度偵字第10444號卷第36頁），另附表一所示之商標業經告訴人公司取得商標權（註冊號碼、專用期限及指定使用商品如附表一所示），此為告訴人代理人 蘇信誠 指陳在卷，並有中華民國商標註冊證影本2紙附卷可參（見94年度偵字第11137號卷第31、第32頁），均堪信為真正。
(二)是本件所應審究者乃被告有無使用附表一所示之商標，若有，則其使用及其販賣有無得到告訴人公司之同意或授權，經查：
⒈關於被告是否構成使用附表一所示之商標部分：
⑴被告固提出本院95年智字第5號關於本件民事損害賠償判決
，依該裁判理由而抗辯其並未使用「松鼠牌地板蠟」及「白蟻牌地板蠟」之商標。惟民事判決所為事實之認定，於獨立刑事訴訟之裁判時不受其拘束。蓋民事訴訟法係採當事人進行主義及辯論主義，是法院據為判決基礎之事實，非經當事人主張，即不得加以斟酌，相較於刑事訴訟關於審判之事實認定，採改良式當事人進行及法官職權進行主義，並且適用嚴格證明法則，從而是否構成商標之使用既屬本案犯罪構成要件事實之一部，本院自應依刑事訴訟法第154條第2項之規定，經由法定程序調查證據之結果，判斷是否足以證明犯罪事實，進而為犯罪事實之認定，而不受民事判決拘束，合先敘明。
⑵又按「商標」，乃為表彰自己營業之商品，以文字、圖形、
記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，足以使一般商品購買人認識其為表彰商品，並得藉以與他人之商品相區別之標識。所謂「商標之使用」，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關之消費者認識其為商標者而言，商標法第2條、第5條及第6條定有明文。申言之，所謂商標之使用，係為表彰自己之商品，保障消費者之利益並防止仿冒，將商標用於商品或其包裝容器之上，行銷於市面，俾購買人或使用人易於辨認，不致誤認為他人商品之謂。亦即商標法第6條依前開法條規定，所謂「商標之使用」即需具備下列三個構成要件：①使用人需有行銷商品或服務之目的；②需有標示商標之積極行為；③所標示者需足以使相關消費者認識其為商標（參見經濟部智慧財產局商標法逐條釋義）。
⑶經查，本件告訴人公司所提被告涉嫌違反商標法所販賣之「
白蟻牌地板蠟」及「松鼠牌地板蠟」，係為一外包裝為紙盒包裝、內部為瓶子裝之地板臘，紙盒及瓶身前方外包裝之商標圖案與告訴人公司申請註冊如附表一所示之商標圖樣，圖形及文字字體均相同，且被告販賣之「白蟻牌地板蠟」及「松鼠牌地板蠟」係與告訴人公司如附表一所示之商標圖樣所指定使用之商品相同，此有被告販售予藝誠傢俱行之「白蟻牌地板蠟」照片4張（94年偵字第10444號卷第25、第26頁）、「白蟻牌地板蠟」「松鼠牌地板蠟」真品照片3張（見
94年度偵字第11137號卷第99、第100頁）及扣案之「白蟻牌地板蠟」、「松鼠牌地板蠟」可佐，依上開扣案物及照片商標標示情形以觀，於紙盒及瓶身前方均分別印有如附表一所示之商標圖樣，此種情狀顯然使一般消費者，甚至販賣者，足以明確辨認該商品之來源究係由何公司所製作生產，而有混淆誤認之虞甚明。而商標係以保護消費者免於混淆為基礎，用以區別產品、識別產品等，並非防止商標本身被複製，已如前所述。本件扣案物印有如附表一所示之商標圖樣，已具有辨認來源、品質等功能。且本件告訴人公司係以「松鼠牌地板蠟」每盒含稅價1680元、「白蟻牌地板蠟」每盒含稅價2280元之價格在新光三越百貨公司及特力和樂之專櫃銷售乙節，業據證人即告訴代理人丙○○於本院審理時指證綦詳（見本院96年1月16日審判筆錄第7、第9頁），而被告販賣印有附表一所示商標圖樣之仿「白蟻牌地板蠟」及「松鼠牌地板蠟」，係以「松鼠牌地板蠟」每盒70元、「白蟻牌地板蠟」每盒170元之價格出售，並販售予附表二編號2、3、5、6號之店家等情，亦經被告供陳在卷（見本院96年1月16日審判筆錄第18、第19頁），並有佳士能公司出貨單為證（見94年偵字第11137號卷第50、第51、第55頁），而附表二編號1之藝誠傢俱行係以每盒含稅價525元販售予消費者，此亦有藝誠傢俱行統一發票附卷可稽（見94年度偵字第10444號卷第21頁），顯見被告確有販售仿「白蟻牌地板蠟」及「松鼠牌地板蠟」予附表二所示之人等情，至為明確。雖被告辯稱：關於附表二編號1藝誠傢俱行部分係拿錯，本來係要拿 沛潔 地板蠟；而關於附表二編號4乙○○部分係試賣云云。惟查，證人石文誠於偵查中證稱：藝誠傢俱行確實有販賣「白蟻牌地板蠟」，貨源係直接向佳士能公司叫貨，當時貨款是電匯給佳士能公司等語（見94年偵字第1044號卷第96頁），再觀諸卷附佳士能公司之出貨單，其出貨物品明白載明為「白蟻牌地板蠟」，且藝誠傢俱行亦有將「白蟻牌地板蠟」販售予消費者而開立統一發票之行為，則果若被告送至藝誠傢俱行之「白蟻牌地板蠟」係送錯之商品，藝誠傢俱行如何能有權販售予消費者，被告所謂送錯之辯解，不足採信。另證人乙○○於警詢中證稱：因被告打電話告知「松鼠牌地板蠟」存貨太多，要伊幫忙促銷，並稱有叫廠商載走，但廠商沒有來載走，故以每盒70元之價格，買了15盒，但沒有出貨證明等語（見本院卷），又觀諸卷附佳士能公司之出貨單並無被告出貨予乙○○之部分，故乙○○之所以販售「松鼠牌地板蠟」，乃係因受被告之託，並非出於乙○○主動要求等情，堪以認定。而被告就交貨予乙○○部分並無出貨證明，該交易情形與前開附表二編號2、3、5、6部分係將貨物賣斷並有出貨證明之一般買賣交易情形，迥不相同，是被告所辯：伊給乙○○部分是試賣，有賣到錢再給伊乙情，並非無據，惟被告與乙○○既約定「松鼠牌地板蠟」若有銷售所得，始將該所得各自分配，則乙○○無異成為被告銷售「松鼠牌地板蠟」之銷售據點，足見被告與乙○○對於販賣「松鼠牌地板蠟」具有犯意聯絡及行為分擔，故被告此部分仍構成與乙○○販賣「松鼠牌地板蠟」之共犯。（至乙○○涉嫌販賣仿冒品部分，宜另由檢察官偵查）。由上足見被告所辯顯不足採，其確有為附表二所示之販賣行為，至屬灼然。再參以卷附佳士能公司之出貨單，其上載明販售之商品名稱為「白蟻牌地板蠟」及「松鼠牌地板蠟」已如前述，可見被告係以行銷目的而使用上開商標至明。綜上，被告使用告訴人公司如附表一所示之商標圖樣，應認係以混淆消費者，而以行銷為其目的，核與商標法第6條規定所謂「商標之使用」之情形相符。故被告係於同一商品，使用與告訴人公司相同之註冊商標，且有為附表二所示之販賣行為應屬無訛。
⒉關於被告使用附表一所示之商標及販賣「白蟻牌地板蠟」及
「松鼠牌地板蠟」有無得到告訴人公司之同意或授權部分：⑴告訴人公司係以口頭契約委託佳士能公司生產「白蟻牌地板
蠟」及「松鼠牌地板蠟」，並以瓶蓋作為數量上之控管等情，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人丙○○於本院審理時所結證稱：金曆公司與佳士能公司合作關係並無書面契約，僅口頭約定由佳士能公司代工製造，而製造完成之成品交由金曆公司販售，代工流程係佳士能公司先向金曆公司下空瓶瓶身之訂單，經金曆公司給予訂單後，由佳士能公司向建國塑膠公司訂製每次3000支之瓶身，嗣後金曆公司再依需求，分次以傳真下訂單予佳士能公司，並給予訂單相同數量之瓶蓋與彩盒，作為產品數量之控管等情(見本院96年1月16日審判筆錄第4、第5頁）大致相符，亦與告訴代理人蘇信誠所指稱：金曆公司於91年到93年10月間係以口頭方式委託被告製造填入填充物等情（見本院95年5月12日準備程序筆錄第4頁）相符。而關於瓶身部分，證人即在佳士能公司擔任會計之戊○○亦於本院準備程序時結證稱：關於瓶身部分係由佳士能公司付款等語（見本院95年9月12日準備程序筆錄第16頁）。綜上，足認本件被告自87年起至93年10間係以口頭契約方式，為告訴人公司代工製造「白蟻牌地板蠟」及「松鼠牌地板蠟」（松鼠牌地板蠟自91年間起未委託被告生產）之填充物，且先由被告向建國塑膠公司訂購瓶身，而告訴人公司再以瓶蓋作為授權數量之控管等情，均至為明確，而無疑義。
⑵次查，93年10月間金曆公司業已口頭向被告終止合作關係乙
情，雖業據證人丙○○於本院審理時證述：93年10月初佳士能公司向金曆公司要求3,000支瓶身之訂單時，金曆公司之老闆己○○於電話中已口頭向被告表示終止合作關係，不願給予瓶身之訂單，但因佳士能公司還剩下約700瓶之瓶身，故於93年12月間，金曆公司向佳士能公司買回「白蟻牌地板蠟」全部庫存，被告所提之金曆公司交易明細之93年12月15日金曆公司向佳士能公司購買730盒1000ml「白蟻牌地板蠟」之該筆訂單（見本院卷被證六），即是佳士能公司出清庫存品予金曆公司之憑據等情（見本院96年1月16日審判筆錄第6、第7頁）。告訴代理人蘇信誠律師於本院準備程序時亦指稱：「我們（金曆公司）於91年到93年10月以口頭方式委託被告製造，93年10月有口頭跟被告講說不委託被告製造了，因為我們後來轉單給云辰公司來製造」等語（見本院95年5月12日準備程序筆錄第4頁）。然被告辯稱：93年12月15日佳士能公司交給金曆公司的地板蠟是正常貨的交付，且直至94年1月中收到金曆公司本欲送至云辰公司卻送至佳士能公司的紙盒後，伊才知道告訴人已轉單。被告與告訴人對於兩造之合約終止日期，各執一詞。然觀諸被告所提其與金曆公司之交易明細，93年12月15日金曆公司向佳士能公司購買之730盒1000ml「白蟻牌地板蠟」每盒報價為含稅價142元，有該交易明細表附卷為憑（見本院卷之被證6）。而證人丙○○證於本院審理時復結證稱：該次售價與一般出貨價格相同，且金曆公司關於此批貨品的出貨單及發票，並無記載「清庫存」之字樣等語（見本院96年1月16日審判筆錄第
10、第16頁），衡情若此批貨物係被告獲悉金曆公司終止合約，要求金曆公司買回所有庫存品，在被告有求於金曆公司情況下，其出清存貨時，就其價格理當有所優惠，竟仍以一般價格要求告訴人買回，告訴人亦予同意，已與常情不符。況且金曆公司關於此批貨品的出貨單、發票，亦未記載出清庫存等字樣，亦無證據可以證明此批貨物即係被告獲悉金曆公司終止合作關係下，所出清之最後庫存品，自難僅憑證人丙○○及告訴代理人蘇信誠片面指述，即遽認金曆公司確有於93年10月口頭告知被告終止合作關係之事宜。
⑶至被告所辯：告訴人公司將「白蟻牌地板蠟」及「松鼠牌地
板蠟」另委由云辰公司製造時，因金曆公司未取回佳士能公司庫存瓶蓋、瓶身及外包裝之紙盒等，亦未明確表示終止相關合作關係，致認為金曆公司並未終止代工製造契約，故佳士能公司仍繼續生產，導致有庫存產品云云。惟查被告於本院審理時自承94年1月中收到金曆公司本欲送至云辰公司卻送錯而送至佳士能公司的紙盒後，業已知悉轉單乙事，業如前述。又雖被告於本院審理時先供陳：94年1月中旬知道轉單後，伊所生產的地板亮光蠟只有「松鼠牌地板蠟」，其他都是在轉單前所生產的等語；惟其後又供述：「（問：交完
93年12月15日這批貨以後，佳士能公司還有多少庫存？）真正數量我不知道，「松鼠牌地板蠟」約有3百多盒，從94年1月到2月所製造，「白蟻牌地板蠟」庫存約有2、3百盒（1000ml），也是94年1、2月份做的…。」等語，然告訴代理人丙○○指稱：自90或91年金曆公司沒向被告訂購「松鼠牌地板蠟」（見本院95年10月24日審判筆錄第5頁），因此被告被查獲時間前後，並無接獲金曆公司「松鼠牌地板蠟」之訂單，故堪信被告所言「松鼠牌地板蠟」為轉單後所生產係屬真實。再者就扣案及被告販售予附表二所示店家之地板蠟只有內瓶蓋，沒有外瓶蓋等情，除據告訴代理人蘇信誠律師指述綦詳外（見本院95年9月26日審判筆錄第5頁），亦有扣案證物「白蟻牌地板蠟」及「松鼠牌地板蠟」及被告販售予藝誠傢俱行之「白蟻牌地板蠟」照片4張在卷可憑，與被告於本院審理時所自承：「（問：你扣案的這些地板蠟以及賣給六信、嘉雲南的地板蠟是用哪種瓶蓋？）用我自己內蓋，沒有使用金曆公司給我們的外蓋」等語（見本院96年1月16日審判筆錄第18頁）相符。雖被告辯稱當時係因找不到告訴人公司之外瓶蓋所致云云（見本院96年1月16日審判筆錄第19頁）。然證人即佳士能公司員工甲○○於本院證述：「（問：你剛才提到剩下金曆公司之瓶蓋、瓶身，你們如何處理？）打包起來，準備要還金曆實業股份有限公司」等語（見本院95年9月12日審判筆錄第6頁），足見被告所辯找不到云云，與證人甲○○所證不相符合，已難信實。況且倘若「白蟻牌地板蠟」及「松鼠牌地板蠟」均係在被告知悉轉單前所生產，則應係全部使用告訴人公司提供之外蓋才是，且告訴人公司既以外瓶蓋作為授權數量之控管，則瓶蓋之重要性對於被告而言等同於訂單，於生產當時豈有找不到之理？顯見被告應係擅自生產，並未獲得告訴人公司之授權同意甚明。從而被告應係在94年1月中獲知金曆公司轉單後，仍繼續生產「白蟻牌地板蠟」及「松鼠牌地板蠟」，復因金曆公司轉單後佳士能公司並無法獲得授權，故未使用告訴人公司之瓶蓋，因此被告於本院所供稱扣案證物「白蟻牌地板蠟」及「松鼠牌地板蠟」係於94年1、0月0生產等語，應屬可信，故扣案之「松鼠牌地板蠟」、「白蟻牌地板蠟」均非屬告訴人授權期間內所生產之庫存品至明。
⑷又被告於本院審理時辯稱：伊在知悉轉單後，對於「庫存產
品」之生產與販售，在徵詢告訴人公司之老闆娘，獲得其默認之同意，但事後卻遭否認云云。經查，商標須經商標權人同意、授權始得使用，而所謂「同意或授權」固包括明示或默示方式，惟被告所稱已獲得默示之同意乙節，未據被告舉證以實其說，所辯已非無疑。況被告在本院審理時自承：「當時我先向金曆公司的老闆娘講過要求把庫存的瓶子、蓋子作成產品，問他們可不可以接受，老闆娘支支吾吾，我沒有告訴她數量，我說我會自己當作贈品，她也沒有反對」等語（見本院96年1月16日審判筆錄第18頁），被告所辯果若為真，惟依被告所述之情形，在未告知數量之情況下，告訴人公司對於授權範圍無法掌控，如何賦予授權或同意。再者告訴人公司既已轉單，於金曆公司與佳士能公司尚有合作關係期間，佳士能公司僅負責為金曆公司代工製造「白蟻牌地板蠟」及「松鼠牌地板蠟」，並未曾授權佳士能公司販售，則轉單後更不可能再授權予被告販售。且查，證人丙○○證述依94年3月佳士能公司給予金曆公司之報價單觀之，該價格比平常價格還便宜，甚至賠錢等語（見本院96年1月16日審判筆錄第15頁），則依常情，如依被告之報價而言，告訴人公司自可選擇將貨品買回再予以販售之方式，以賺取更多利潤，無庸授權被告販售，顯見被告所辯，與常情相違。綜上而論，自難認被告已得告訴人公司默示授權或同意，被告前開所辯，難以採信。是被告確有於94年1月中知悉轉單後，仍使用附表所示之商標及販賣「白蟻牌地板蠟」及「松鼠牌地板蠟」，且其於生產製造及販賣當時並未得到告訴人公司之同意或授權，至為明確。
(三)按未得商標權人或團體商標權人同意，不得於同一商品或服務，使用相同之註冊商標，商標法第81條第1款訂有明文，復商標法第82條禁止明知為前條商品而為販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入。揆法條文義，係指行為人知悉無適法權源但仍擅自於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣，及將該商品販賣者，始稱相當，而被告如前所述，既於知悉告訴人公司轉單後，在無適法權源下，仍加以使用附表一所示之商標而製造「白蟻牌地板蠟」及「松鼠牌地板蠟」，且於製造後復未經告訴人公司之同意，即將製造後之仿冒商標商品加以販賣，則綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
(一)被告丁○𤄽行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年
7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。茲本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第1條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
⒈修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正
犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已減縮。惟本件被告就附表二編號4之犯行與乙○○具有犯意聯絡及行為分擔，不論依修正前或修正後之規定，均屬共同正犯，對被告並無有利或不利之情形，故毋庸比較新舊法，應逕行適用裁判時之法律（最高法院95年11月7日第21次刑庭會議意旨參照）。
⒉依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上，換
算新臺幣後，為新臺幣3元以上，修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新臺幣1千元以上，並以百元計算之，自以修正前之規定對被告較為有利。
⒊修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，是被告所為犯
行若具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷，惟修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則其所犯上述各罪即應依數罪併罰之規定分論併罰，經比較新舊法之規定，以修正前之規定較有利於被告。
⒋被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業經刪除，被告之數
犯罪行為，於新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
⒌綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正
後刑法第2條第1項所定之「從舊從輕」原則，適用被告行為時即修正前之法律，對被告較為有利，自應適用修正前刑法之規定。
(二)核被告丁○𤄽所為，係犯商標法第81條第1款之未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標罪、第82條之販賣仿冒商標商品罪。被告與乙○○間，對於附表二編號4之販賣仿冒商標商品犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告先後多次於同一商品使用與告訴人公司相同之註冊商標與販賣仿冒商標商品等犯行，各係時間緊接，所犯罪名相同，顯係各出於概括犯意為之，均為連續犯，均應依修正前刑法第56條之規定論以連續犯，各以一罪論並均加重其刑。且被告所犯前開兩罪之間，具有方法結果之牽連關係，應從一重之連續未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標罪處斷（最高法院94年台上字第651號、94年台上第4637號判決意旨參照）。又公訴人雖未就附表二所示之販賣仿冒商標商品之部分於聲請簡易判決處刑書中敘及，惟此部分與聲請簡易判決處刑書敘及之部分有裁判上一罪之關係，檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，應為起訴效力所及，依審判不可分之原則，本院自得併為審理。爰審酌被告素無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其因告訴人公司終止其代工製造契約，不甘成本損失，而擅自製造及販賣「白蟻牌地板蠟」及「松鼠牌地板蠟」流通於市面，犯後已回收上開產品，有卷附店家聲明書附卷可佐（見本院卷附件二），被告於本院審理時陳明願意以其房屋所有權應有部分二分之一賠償告訴人公司，惟告訴人公司要求賠償594萬元，雙方有所差距，以致無法達成民事和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。公訴人雖對被告具體求刑有期徒刑6月，惟本院認以量處如主文所示之刑為適當，認公訴人之求刑，核屬過重，附此敘明。末按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月
1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其易科罰金折算標準。
三、扣案仿冒之「白蟻牌地板蠟」120瓶、「松鼠牌地板蠟」328瓶、「白蟻牌地板蠟」空瓶62瓶，均係被告丁○𤄽犯商標法第81條第1款、第82條之罪所製造及販賣之物，不問屬於被告與否，均依商標法第83條之規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，商標法第81條第1款、第82條、第83條，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、修正前刑法第55條、第56條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官邱智宏到庭執行職務。
中華民國96年1月30日
刑事第七庭審判長法官趙文卿
法官楊得君法官王俊雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官林靜枝中華民國96年2月7日附本案論罪科刑依據之法條：
商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────┬────┬────┬────┬───┐│編號│商標圖樣│商標權人│註冊號數│專用期限│指定使│││││││用商品│├──┼────┼────┼────┼────┼───┤│1││金曆公司│00000000│自87年10│衣物、││││││月16日起│浴廁、││││││至97年10│廚房用││││││月15日止│清潔劑│││││││；地板│││││││、汽車│││││││及器具│││││││用亮光│││││││蠟，粉│││││││，水。│├──┼────┼────┼────┼────┼───┤│2││同上│00000000│自88年8│同上││││││月1日起│││││││至98年7│││││││月31日止│││││││││└──┴────┴────┴────┴────┴───┘附表二：
┌──┬──────┬────┬───────┬───┐│編號│販賣時間│販賣對象│販賣商品及數量│備註│├──┼──────┼────┼───────┼───┤│1│94年3月22日│藝誠傢俱│1000ML白蟻牌地│││││行│板蠟12盒││├──┼──────┼────┼───────┼───┤│2│94年6月13日│六信傢俱│1000ML白蟻牌地│││││行│板蠟12盒││├──┼──────┼────┼───────┼───┤│3│94年6月30日│嘉雲南地│800ML松鼠牌│││││板│地板蠟75盒││├──┼──────┼────┼───────┼───┤│4│94年7月1日│乙○○│松鼠牌地板蠟│與黃雲│││││15盒│生為共││││││同販賣│├──┼──────┼────┼───────┼───┤│5│94年7月12日│品家實木│800ML白蟻牌│││││地板有限│地板蠟45盒│││││公司│││├──┼──────┼────┼───────┼───┤│6│94年7月21日│嘉雲南地│800ML松鼠牌│││││板│地板蠟75盒││││││││└──┴──────┴────┴───────┴───┘