最高法院100年度台上字第1565號刑事判決

裁判字號：最高法院100年台上字第1565號刑事判決

裁判日期：民國100年03月31日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決一○○年度台上字第一五六五號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告葉煥福選任辯護人邱奕澄律師上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十月二十七日第二審判決（九十八年度上訴字第三○一○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第三○七四六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人即被告葉煥福（下稱被告）有其事實欄所載對未滿十四歲之被害人Ａ女（真實姓名年籍均詳卷）以違反其意願之方法而為性交犯行，因而維持第一審論被告以對於未滿十四歲之女子，以違反其意願之方法而為性交罪，並依刑法第五十九條規定酌減其刑後，處有期徒刑三年八月之判決，而駁回檢察官及被告在第二審之上訴；固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即學理上所稱之「傳聞證據」，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，原則上並無證據能力，僅在法律有特別規定時，亦即符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定之情形時，始例外賦予其證據能力。故法院若欲採用被告以外之人於審判外之陳述作為證據者，必須先審酌該項審判外之陳述，是否符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定之情形，而得以例外認其具有證據能力，經確認該項審判外之陳述具有證據能力後，再依法進行交互詰問程序，以使被告對該證人有對質或詰問之機會，並須於判決內具體說明其憑以認定該項審判外陳述具有傳聞法則例外情形之理由，其採證始為適法。若不為此項說明，遽採為犯罪之證據，即有判決理由不備之違法。又同法第一百五十九條之二規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。其所謂「具有較可信之特別情況」（即學理所稱之「特信性」），係指依其先前陳述發生或製作筆錄時之外部環境、條件及過程等各項客觀因素加以觀察，就一般人之通常經驗，顯然可認為具有較其在審判中所述為可信之特別情況而言。原判決採用Ａ女於警詢之陳述，作為被告犯罪之證據（見原判決第二頁第七至十三行）。惟Ａ女於警詢時所述，係屬傳聞證據。原判決並未依據Ａ女警詢時之外部環境、條件及過程等各項客觀因素，具體說明其憑何認定Ａ女於警詢之陳述係在特別可信為真實之情況下所為，暨該項警詢之陳述如何係證明被告犯罪事實存否所必要，符合傳聞法則之例外規定而具有證據能力，僅籠統謂：「原審（指第一審）認為該等證人（指Ａ女）於警詢中所述與第一審所述有所不符，且先前部分之陳述具有較為可信之特別情況，並為證明本件被告犯罪事實存否所必要，自應具有證據能力」云云（見原判決第五頁第二十一至二十六行）。依上述說明，自有判決理由不備之違法。㈡、原判決採用Ａ女就讀幼稚園所製作之「幼兒個案記錄表」，作為被告犯罪之證據（見原判決第二頁第二十一至二十九行）；並於理由二內說明：「本案所引用之其餘供述及非供述證據（包括上述「幼兒個案記錄表」），經法院依法踐行調查證據程式，檢察官、辯護人及被告均不爭執其餘各該證據之證據能力，且迄言詞辯論終結前，未就其餘證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是前揭所引用其餘證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據」云云（見原判決第六頁第九至十四行）。然被告之選任辯護人於原審行準備程序時，經受命法官訊以「對於檢察官所提出上開犯罪事實之證據方法，有何意見（提示並告以要旨）？」，答稱：「如原審（指第一審）辯論意旨一狀附表一所載」等語（見原審卷第二十七頁背面）。而被告之選任辯護人於第一審所提出之辯論意旨（一）狀附表一編號十二，對於檢察官所提證據方法即「幼兒個案記錄表」，已載明其意見為「無證據能力」（見九十七年度審訴字第二八四○號卷第三十一頁）。嗣被告選任辯護人於原審審判期日，就審判長訊以對於卷附「幼兒個案記錄表」有何意見時，亦陳稱：「幼兒個案記錄表沒有證據能力」等語，有原審審判筆錄可稽（見原審卷第三十九頁）。原判決理由謂：被告之選任辯護人並不爭執包括上述「幼兒個案記錄表」在內之供述或非供述證據之證據能力，亦未就該等證據之證據能力聲明異議云云，顯與卷內資料內容不符，則其憑此依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，認定上述「幼兒個案記錄表」具有證據能力，顯失依據。㈢、量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、公平及罪刑相當原則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第五十九條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪具有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危險或實害及犯罪後之態度等情狀，僅屬刑法第五十七條所規定得在法定刑內從輕科刑之標準，尚不得據為同法第五十九條酌量減輕之事由。原判決理由謂：「查被告在犯下此件強制性交行為前與友人飲酒聊天，復加以在飲酒後可能酒精作祟之情況下，被告因而未能自我控制而對Ａ女施以強制性交行為，惟次數僅一次，以其情節論，惡性尚非重大不赦，若以刑法第二百二十二條所規定之法定本刑，而就被告所為之犯行科處超過最輕本刑有期徒刑七年之刑度，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，容有堪資憫恕之處，原審（指第一審）認依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛性自主之目的，爰適用刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑」云云（見原判決第六頁倒數第四行起至第七頁第五行）。惟被告為逞其淫慾，假藉酒醉需人帶路回家，誘騙年僅五歲之Ａ女與其同返住處後，即對Ａ女施予強制性交犯行。其犯罪並未具有特殊之原因、環境或背景，在客觀上似不足以引起一般人之同情。原判決雖謂「被告可能因酒後未能自我控制而對Ａ女施以強制性交犯行」、「次數僅一次」及「惡性尚非重大不赦」云云，縱係實情，亦屬刑法第五十七條所規定得在法定刑度內從輕科刑之事項，尚不得據為同法第五十九條酌量減輕之事由。乃原判決並未具體敘明被告犯罪究竟有如何特殊之原因、環境或背景，以及在客觀上究有何足以引起一般人同情之情狀或事由，遽謂其所犯「情輕法重」，在客觀上尚足以引起一般之同情，容有堪資憫恕之處云云，而逕依刑法第五十九條酌減其刑，依上述說明，難謂無判決理由不備及適用法則不當之違法。檢察官及被告上訴意旨分別執以指摘原判決不當，為有理由，應認有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年三月三十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官沈揚仁法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年四月六日
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