裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第2507號刑事判決
裁判日期：民國109年03月11日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第2507號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告黃光廷上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺北地方法院108年度易字第941號，中華民國108年10月31日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第13825號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審對被告黃光廷為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官提起上訴，上訴意旨略以：
(一)按刑法關於「賭博場所」之觀念，並不以須有可供人前往之一定空間場地始足為之，且以現今科技之精進，電話、傳真、電腦網路、行動電話下載之通訊軟體等，無論其係以有線或無線方式進行傳輸，均可為傳達賭博訊息之工具。至於透過前揭通訊或電子設備簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所從事賭博犯罪行為之認定，最高法院94年度台非字第108號、108年度台非字第148號判決意旨參照。實務上亦有以賭博網站進行賭博行為，因電腦網路係可供不特定人得以共見共聞之公共資訊傳輸園地，且仍須電腦主機等物理上之場所、設備方能達其傳輸之功能，而認於賭博網站簽賭行為構成公然賭博罪，本院臺中分院89年度上易字第343號、臺灣臺中地方法院97年度訴字第166號判決亦足參照。
(二)原判決參照最高法院107年度台非字第174號判決要旨，以被告係先註冊成為該賭博網站會員，以手機連線至「通博娛樂城」網站後，登入其個人帳戶方開始賭博，且簽注方式係以其個人申辦之銀行帳戶匯款至上開網站收受簽注賭金之帳戶，其賭博活動及內容具有一定封開性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知恋其等對賭之事，形同一個封開、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，未生有刑法第266條第1項在公眾場所賭博財物罪所欲處罰之社會危害性，尚難以刑法第266條第1項賭博罪相繩，而認定被告無罪。然賭博罪中所謂「公共場所」係指特定多數人或不特定人得以出入、集合之場所，「公眾得出入場所」係指非屬公共場所，但得由特定人或不特定人於一定時段進出之場所；另所謂「公然」，係指特定多數人或不特定人得以共見共聞之情形，故前二者係對於行為人所在場所本身是否足資一般人輕易進出為描述，末者則係行為人之行為是否可供他人見聞之角度為說明，彼此概念並非全然一致。又賭博罪之賭博場所，並不限於「物理空間上接觸」，即並不以賭客面對面接觸或以身體所在前往一定空間場地為必要，透過網際網路連結至一定虛擬空間，該空間亦屬一般人可本於意志控制自身行為從事一定活動之處所，與「場所」之概念並無不同，是將網際網路架設之「空間」認定為賭博罪之「場所」，本無逾越法條文義內涵或逸脫其外衍生之情形。則倘行為人主觀上足以認知其從事射倖性之賭博行為，係在特定多數人或不特定人得以出入、集合之「公共場所」，抑或非屬公共場所，但得由特定人或不特定人於一定時段進出之「公眾得出入之場所」者，顯已認知其在此從事賭博行為已足傳遞透過不勞之賭局輸贏此射倖性方式獲利，並助長群眾仿效參與賭博，養成心存僥倖之社會風氣者，自不以該空間非屬虛擬空間且可供不特定人共見共聞之「公然」情境為限，應認其行為已符合刑法第266條第1項前段賭博罪之構成要件無疑。
(三)原審基於刑法之謙抑性，不能在現行法律規定下，任意類推比附而將此行為強入於罪等語。然查，賭博罪保障之法益，除維護善良風俗（維護勤勞生活之道德）外，尚有避免引發其他犯罪（處罰前置化）、保護個人財產不受不當剝奪（譴責任意性的財產剝奪行為）之目的，且依據賭博罪之立法沿革，原民國24年7月1日以前之賭博罪構成要件中並無「公共場所或公眾得出入之場所」要件，係第二次修正草案以「在公眾場所賭博貽害社會較甚，故科以刑罰，若非公共場所，惟禮教輿論始得防閑之，非刑法所能為力也」為由，建議加入上述要件，始於24年7月1日公布施行即同現行刑法之賭博罪中加入該行為情狀要件。故刑法之所以處罰賭博之行為，係因賭博之本質是透過某一射倖性事項發生與否，決定財物歸屬，對於參與對賭當事人而言，贏得賭局之一方，其取得財物形同不勞而獲，倘若時日一久，恐養成心存僥倖而僅欲以此方式獲取財物，以致不事生產，敗壞社會風氣。則刑法對於賭博行為之非難程度，自不宜僅因科技發展致參與賭博之方式變革而因噎廢食，讓不法者遊走於法律處罰之灰色地帶（本院106年度上易字第369號判決參照）。是上開修法理由所著重者在於行為人涉足之「場所」，而非行為人參與賭博之個人行為模式，只要其所涉足之場所為「公共場所」或「公眾得出入之場所」即符合此構成要件，最高法院107年度台非字第174號判決執著於傳統的空間概念，完全忽視現今科技，未與時俱進，而混淆「公共場所」、「公眾得出入場所」與「公然」間之概念，於刑法第266條第1項構成要件中強加「公然」之解釋，該見解是否妥適，實值得商榷。以現今科技發達成果，人民可透過電磁網路空間化身為虛擬身分，加入虛擬世界進行活動，原判決雖認被告以手機操作網路連線時，其他在實體世界之民眾無法觀覽，惟此認定並未考量到網路虛擬世界中，亦有無數化身虛擬身分之網民，在被告加入網站參與賭博活動時，在網路世界內來來往往、停留圍觀、討論及共同參與之事實。此類賭博網站為「公共場所」或「公眾得出入之場所」之證明已如前述，則因時代變遷所增加之虛擬網路空間，本得包含於「公共場所」或「公眾得出入之場所」之一類，於法律解釋上並無擴張解釋或違背立法理由之情況。再者，簽賭網站提供賭博之散播及影響性既廣且鉅，其非難程度，自不宜因科技之發達，造成參與賭博型態之變革而有異，否則不僅無法矯正社會風氣，亦會造成非法經營賭場之人，遁逃及隱匿於難以追查之虛擬網路空間中，賭博罪章之條文將形同具文。故原審參照最高法院107年度台非字第174號判決認定本案被告以電腦網路賭博非係在公共場所或公眾得出入之場所，然該見解與刑法第266條第1項賭博罪構成要件不盡相符，與前開多數見解亦有歧異，況被告亦加入賭博社群之群組如LINE群組之中，我國並非開放賭場之國家，仍然深知賭博之危害人心本質，不得讓民眾可輕易見聞，恐造戍群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖，圖不勞而獲，因之敗壞風氣，而列於侵害社會法益之罪章中，加以處罰（最高法院108年度台非字第148號判決意旨參照），原審所為認事用法，尚有未合。
(四)綜上，原判決認事用法既有違誤，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。
三、本院之判斷
(一)按刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」為罪刑法定主義，而刑法罪刑法定主義禁止類推解釋之精神，在保障人民之自由及權利，限制國家權力之濫用，使人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。惟擴張解釋則為罪刑法定主義所不禁止，乃屬正當之解釋方法。擴張解釋係因法律規定文義過狹，不足表示立法真意，因而擴張法文之意義，以期正確適用。此擴張須在文義可能之範圍內，即須在文義「預測可能性」的射程內，若內涵相同，或為內涵所能涵蓋，並不違背立法目的，始可為擴張解釋。關於賭博行為，刑法第266條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」為普通賭博罪。第268條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」為圖利賭博罪或聚眾賭博罪。上開罰金部分，依刑法施行法第1條之1規定，其單位為新臺幣，並提高為30倍。而社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣九千元以下罰鍰。」則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。以上三種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。至刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。惟如前所述，刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則（最高法院107年度台非字第174號判決意旨參照）。
(二)就被告之供述與卷附被告中國信託商業銀行帳戶基本資料及存款交易明細（見偵卷第21至34頁）、合作金庫商業銀行衛道分行105年12月29日合金衛道字第1050003886號函及檢附資料（見偵卷第37至41頁）、國泰世華銀行商業銀行中港分行105年12月8日國世中港字第1050000192號函及檢附資料（見偵卷第43-45頁）暨通博娛樂城蒐證照片（見偵卷第47至56頁）等相互勾稽以觀，被告在本案通博娛樂城賭博網站簽注之行為固屬賭博行為，然被告於簽注時並非透過其他使用者得以觀看、共見共聞之聊天室、群組或論壇形式為之，而係以網際網路連線登入帳戶後直接下注與網站對賭，足認被告以其個人設定之帳號、密碼經由手機或電腦連線上該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，此形同於一封閉、隱密之空間中交換具有隱私性之訊息，並無一個得由不特定人共見共聞而得穿梭其中之空間存在。揆諸前揭說明，刑法第266條第1項賭博罪既以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為成立要件，基於刑法罪刑法定主義，禁止類推解釋之精神，行為人在此等場所以外之地方進行賭博，自不構成該罪。被告所為前開簽注內容或活動既非他人可得知悉，不具公開性，難謂已符合公共場所或公眾得出入之場所之要件，無從逕以刑法第266條第1項前段普通賭博罪相繩。原判決就檢察官未能舉證被告所使用之通博娛樂城棒球賭博賽事操作頁面符合「公共場所」或「公眾得出入之場所」要件，對於通博娛樂城經營者與被告以外之其他人而言，被告所參與操作之賭博虛擬空間，形同一個封閉、隱密之場域，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，利用上開方式向通博娛樂城下注，該簽注內容或活動顯非他人可得知悉，不具公開性，尚難符合該公共場所或公眾得出入之場所之要件，而認本案不符合刑法第266條第1項「在公共場所或公眾得出入之場所賭博」之要件，且就被告所稱，以LINE招攬其加入通博娛樂城的人，宣稱該城會員眾多，以經驗法則而言，同時上線以運彩賭博者應非僅一位，但這都是賭客與通博娛樂城經營者個別的單線一對一對賭，彼此難認總合串聯為公然，基於刑法之謙抑性，不能在現行法律規定下，任意類推比附而將此行為強入於罪等節，業已詳為說明（見原判決第2至5頁），顯屬有據。
(三)檢察官雖以最高法院94年度台非字第108號判決、108年度台非字第148號判決為據，主張被告所為應構成刑法第266條第1項賭博罪云云，然最高法院94年度台非字第108號判決意旨，係在闡述刑法第268條圖利供給賭博場所罪，本不以該場所為公眾得出入者為要件，並說明電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，倘行為人主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，非謂只要涉及網路，即一律均屬「公共場所」或「公眾得出入之場所」，該判決事實顯與本案被告以手機或電腦連線網路登入帳號、密碼之方式不同，尚難認有直接相關。至最高法院108年度台非字第148號判決所載「所謂之『公共場所或公眾得出入之場所』，並不以法令所容許或社會所公認者為限，如供給賭博用之花會場、輪盤賭場及其他各種賭場，縱設於私人之住宅，倘依當時實際情形，可認係屬公眾得出入之場所者，亦足當之；又如賭博者雖未親自赴場賭博，而由他人轉送押賭，但既係基於自己犯罪之意思，仍應依本罪之正犯處斷，有司法院院字第1371、1921、4003號解釋意旨可資參照。是以私人住宅如供不特定之人得以出入賭博者，該場所仍屬公眾得出入之場所，至於賭客係到場下注賭博，或以電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息，下注賭博，均非所問」等語，旨在闡明構成刑法第266條第1項普通賭博罪之重點在於該處是否為公共場所或公眾得出入之場所，縱令賭博場所設置在私人住宅內，倘依當時實際情形可認係屬公眾得出入之場所，即該當該罪之構成要件，至於賭客是否親自到該公共場所或公眾得出入之場所下注，或以電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息下注賭博，則非所問，該判決事實與本案被告以手機或電腦連線網路登入帳號、密碼之方式亦屬不同。是檢察官擷取前開最高法院部分判決內容，主張被告已該當於在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物，自無理由。
(四)檢察官固又引本院臺中分院89年度上易字第343號、臺灣臺中地方法院97年度訴字第166號、本院106年度上易字第369號等判決為據，主張實務上亦有以賭博網站進行賭博行為，因電腦網路係可供不特定人得以共見共聞之公共資訊傳輸園地，且仍須電腦主機等物理上之場所、設備方能達其傳輸之功能，而認於賭博網站簽賭行為構成公然賭博罪云云，然此均係不同之個案事實，對於本案並無當然之拘束力，自不能在本案中比附援引。
(五)檢察官雖又認：以現今科技發達成果，人民可透過電磁網路空間化身為虛擬身分，加入虛擬世界進行活動，原判決雖認被告以手機操作網路連線時，其他在實體世界之民眾無法觀覽，惟此認定並未考量到網路虛擬世界中，亦有無數化身虛擬身分之網民，在被告加入網站參與賭博活動時，在網路世界內來來往往、停留圍觀、討論及共同參與之事實云云【見本院卷第24頁上訴書一、(三)】，然檢察官就被告為賭博下注行為時，有其他網民來來往往、停留圍觀、討論及共同參與之事實一節並未提出任何證據證明，檢察官此部分所陳，即屬臆測之詞，難認被告前開不具公開性之下注行為業已該當於「公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物罪之構成要件。
(六)綜上，原審以檢察官所舉證據與所指出之證明方法尚未足使法院確信被告犯罪，且法院無主動蒐集不利被告證據之義務，依「罪證有疑，利於被告」之法則，不待有何有利被告證據，逕為有利被告認定，不能證明被告犯罪，而對被告為無罪之諭知，業已說明其證據取捨之依據及認定之理由，並經本院補充說明如上，核無違誤。檢察官執前詞提起上訴，指摘原判決不當，請求本院撤銷改判云云，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官羅嘉薇聲請簡易判決處刑，檢察官劉承武提起上訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中華民國109年3月11日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官朱倩儀中華民國109年3月11日附件臺灣臺北地方法院刑事判決108年度易字第941號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告黃光廷上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108年度偵字第13825號），本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主文黃光廷無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告黃光廷基於在公眾得出入之場所賭博之犯意，於民國一百零五年九月間，加入姓名年籍不詳之成年人在網際網路所經營之「通博娛樂城」網站（下稱通博娛樂城）會員，並取得帳號及密碼後，即在其位於臺北市○○區○○○路的租屋處，以手機連結網際網路至前開可供不特定人自由上網簽賭之通博娛樂城投注網站登入參與賭博。賭博方式係以其申辦之中國信託商業銀行股份有限公司帳號○○○○○○○○○○○○○號帳戶（下稱被告帳戶）匯款至上開網站收受簽注賭金之國泰世華商業銀行股份有限公司中港分行帳號○○○○○○○○○○○○號帳戶，所匯款項以一比一之比率兌換為賭博點數，再就通博娛樂城所列職業運動賽事之輸贏或比分簽注，如押中，可獲得通博娛樂城所設定賠率計算之點數，點數以同比率兌換為現金，透過通博娛樂城所使用之合作金庫商業銀行股份有限公司衛道分行帳號○○○○○○○○○○○○○號帳戶（下稱通博娛樂城帳戶，聲請簡易判決處刑書所載金流過程有所誤會，應更正如上）匯入被告帳戶；如未押中，則賭資全歸網站經營者所有。因認被告涉有刑法第二百六十六條第一項賭博犯嫌云云。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」、「不能證明被告犯罪者……應諭知無罪之判決。」刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按，「刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。」最高法院著有二十九年上字第三一○五號判例可資參照。
三、公訴人認被告涉有上開犯行，主要係以：㈠被告自白在通博娛樂城賭博棒球賽事，且有上開金流往來。㈡通博娛樂城帳戶有被告金錢往來資料（偵查卷第二一至三四頁參照）。㈢通博娛樂城蒐證照片（偵查卷第四七至五六頁參照）。㈣被告供稱之所以會加入通博娛樂城，是因為有人以ＬＩＮＥ邀其入會，而該人宣稱通博娛樂城會員眾多，顯然是不特定人在公眾得出入之虛擬空間即通博娛樂城賭博等資為論據。
四、經查，訊據被告固坦承在通博娛樂城賭博棒球賽事。但亦陳稱：我賭博時不知道其他人是否看得到，我只是用手機上網投注，旁邊沒有人，也沒有用群組方式下注。通博娛樂城並沒有ＬＩＮＥ群組，招攬我加入通博娛樂城的ＬＩＮＥ帳號不是「通博娛樂城」的名稱，而是一個綽號，我雖然申請通博娛樂城會員，但沒有加入那個ＬＩＮＥ群組。對賭時在通博娛樂城上看不到有沒有其他人上線，我只能看到我與通博娛樂城經營者對賭的畫面，不會知道有無其他人也在對賭。通博娛樂城亦沒有和我說有多人同時上線對賭。我是玩棒球賭博，假設有
Ａ、Ｂ隊在比賽，通博娛樂城會給一個賠率，看我押哪隊贏，假設我押Ａ隊贏，而且Ａ隊真的贏，我就賺，也有讓分制度（本院卷第三三至三五頁參照）。且查，「關於賭博行為，刑法第二百六十六條第一項規定：『在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。』為普通賭博罪。第二百六十八條規定：『意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。』為圖利賭博罪或聚眾賭博罪。上開罰金部分，依刑法施行法第一條之一規定，其單位為新臺幣，並提高為三十倍。而社會秩序維護法第八十四條規定：『於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣九千元以下罰鍰。』則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。以上三種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。刑法第二百六十六條第一項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第八十四條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。至刑法第二百六十八條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第二百六十六條第一項之賭博罪。所謂之『賭博場所』，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。惟如前所述，刑法第二百六十六條第一項之普通賭博罪在成立上，係以『在公共場所或公眾得出入之場所』作為要件。所謂『公共場所』，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂『公眾得出入場所』，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第二百六十六條第一項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第八十四條處罰，則以個案事實之認定是否符合於『公共場所』或『公眾得出入之場所』賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在『公共場所』或『公眾得出入之場所』賭博，不能論以刑法第二百六十六條第一項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第八十四條規定之要件，則依該法予以處罰。對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第二百六十六條第一項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則。」，有最高法院一百零七年臺非字第一七四號判決可參。而觀本案情節，檢察官並未能舉證被告所使用之通博娛樂城棒球賭博賽事操作頁面，符合「公共場所」或「公眾得出入之場所」要件，反而由被告之供詞可知，其賭博操作過程，只能看到賭客與遊戲程式之經營者預設之畫面，無法得知有無其他賭客參與。所參與之棒球比賽賭博，亦僅是單純押注比賽結果何隊獲勝，以及讓分情形，過程無其他人參與對賭。故對於通博娛樂城經營者與被告以外之其他人而言，被告所參與操作之賭博虛擬空間，形同一個封閉、隱密之場域，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性。利用上開方式向通博娛樂城下注，該簽注內容或活動顯非他人可得知悉，不具公開性，尚難符合該公共場所或公眾得出入之場所之要件。揆諸前述最高法院臺非判決見解，本案並不符合刑法第二百六十六條第一項「在公共場所或公眾得出入之場所賭博」之要件。雖然被告又稱，以ＬＩＮＥ招攬其加入通博娛樂城的人，宣稱該城會員眾多。以經驗法則而言，同時上線以運彩賭博者應非僅一位。但這都是賭客與通博娛樂城經營者個別的單線一對一對賭，彼此難認總合串聯為公然。基於刑法之謙抑性，不能在現行法律規定下，任意類推比附而將此行為強入於罪。是以，本案被告雖不否認其參與通博娛樂城之對賭，且有補強證據可佐其任意性不利於己陳述，但該等證據不適合於被告犯罪事實之認定。
五、綜上所述，公訴人所舉之證據與所指出之證明方法尚未足使本院確信被告犯罪。此外，按最高法院一百零一年一月十七日一百零一年度第二次刑事庭會議㈠決議，法院亦無主動蒐集不利被告證據之義務，揆諸前開說明，依「罪證有疑，利於被告」之法則，應不待有何有利被告之證據，逕為有利被告之認定。是以，不能證明被告犯罪，應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第二百八十四條之
一、第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官劉承武到庭執行職務。
中華民國108年10月31日
刑事第一庭法官姚念慈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官程于恬中華民國108年10月31日