裁判字號：臺灣橋頭地方法院106年訴字第74號民事判決
裁判日期：民國106年10月19日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣橋頭地方法院民事判決106年度訴字第74號原告 魏蘇枝花 共同訴訟代理人 蔡建賢 律師被告高雄市永安區漁會法定代理人 何擇良 訴訟代理人 吳剛魁 律師複代理人 吳岳龍 律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，本院於民國106年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認附表所示最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告應塗銷前項抵押權之登記。
本院一○五年度司執字第九三五八三號拍賣抵押物事件之強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告原起訴聲明：「一、本院105年度司執字第93583號強制執行程序（下稱系爭執行事件）應予撤銷。二、先位聲明：確認被告對原告魏蘇枝花所有如附表所示最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）不存在，上揭抵押權登記應予塗銷。備位聲明：確認被告對魏蘇枝花之系爭抵押權之債權為3,500,000元及自100年3月1日起依年息9.15%計算之利息。」（卷第3頁）。嗣於言詞辯論終結前，變更聲明為：「（一）確認被告對原告魏蘇枝花所有系爭土地所設定之系爭抵押權擔保之債權不存在。（二）被告應塗銷系爭抵押權之登記。（三）系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。」（卷第113頁），核與起訴主張之事實，均本於同一系爭抵押權及其擔保債權之基礎，其證據、訴訟資料具有同一性、一體性，審理中均得互為利用，核其基礎事實同一，而與上開民事訴訟法第255條第1項第2款規定相符，此部分訴之變更，應予准許。
二、原告主張：
（一）訴外人 魏等 房（已死亡）原擬經營魚塭，於民國81年9月9日為向被告借貸資金作為魚塭養殖週轉金，將當時所有高雄市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等5筆土地(下合稱系爭土地)設定如附表所示之系爭抵押權予被告，惟嗣後並未向被告動用款項，被告亦未撥款。魏等房復於91年11月11日將系爭土地以夫妻贈與方式移轉登記予原告。又魏等房前於90年1月2日為訴外人何 萬溪 擔任其向被告借款3,500,000元之連帶保證人(下稱系爭保證債務)，而 何萬溪 自90年4月起即未依約繳納本息，並於91年8月死亡。被告即於93年起陸續執行何萬溪之遺產及對魏等房之薪資予以扣薪，分別受償896,600元、287,640元，被告再於105年3月9日復以系爭抵押權抵押聲請強制執行，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）105年拍字第168號裁定准許，被告執以聲請拍賣原告所有之系爭土地，經本院105年度司執字第93583號強制執行事件(下稱系爭執行事件)受理，並於105年8月17日以雄院和105司執英字第93583號函通知原告，其所有系爭土地已遭查封並鑑定核定拍賣最低價額。
（二）惟魏等房當初係因取得經營魚塭週轉金之目的而設定系爭抵押權，其於84年間因風災魚塭受損即不再經營，亦不再需要資金，其原因關係之債權借貸契約已不存在且不再發生，且事實上亦無債權發生，依抵押權之從屬性原則，系爭抵押權即已消滅，自應辦理塗銷，魏等房雖未辦理塗銷，但不影響系爭抵押權業已消滅。又系爭抵押權係僅擔保魏等房之魚塭經營借貸債權，且於84年間即已不存在，系爭保證債務乃魏等房為何萬溪保證，自非系爭抵押權之擔保債權，被告以系爭保證債務執行系爭抵押權，有違民法第881之1條規定。退步言之，系爭抵押權縱未於當時消滅，依物權編施行法第17條規定，亦應於91年11月11日因所有權移轉變更而期間屆滿並確定。被告在系爭抵押權確定10年後，並未通知或向魏等房主張系爭保證債務在系爭抵押權擔保範圍內，又於20年後始主張系爭抵押權之實行，顯然濫用權利，應無理由。縱認系爭保證債務為系爭抵押權所擔保，然何萬溪向被告借款所設定之最高限額抵押權僅有420萬元，魏等房之保證債務不應超越主債務人何萬溪，是系爭抵押權亦僅在420萬元範圍內有效。為此，依民事訴訟法第247條、民法第767條中段、強制執行法第14條，主張系爭抵押權之債權不存在，系爭強制執行程序應予撤銷。並聲明：（一）確認被告對原告所有系爭土地所設定之系爭抵押權擔保之債權不存在。（二）被告應塗銷系爭抵押權之登記。（三）系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。
三、被告則以：按系爭抵押權設定契約書約定事項第1條約定：「…立抵押權設定契約書人(擔保物提供人)所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人永安區漁會為擔保對貴會現在(包含過去所負現在尚未清償)將來所負之借款、票據、保證開發國內信用狀、損害賠償等以及其他一切債務」系爭抵押權屬最高限額抵押權，所擔保之債權應為存續期間內魏等房對被告之借款及一切其他債務關係。
至106年5月1日止，魏等房積欠被告本金350萬元，利息按年息百分之9.15計算，加計違約金並扣除歷次執行受償之金額後，被告對魏等房尚有8,554,543元之債權。魏等房既於90年1月2日以連帶保證人身分擔保訴外人何萬溪對被告3,500,000元之借款債務，屬系爭抵押權存續期間所發生之債務，自屬系爭抵押權擔保債權之範圍，自不因魏等房向被告之借款是否撥款而影響。又系爭保證債務業經高雄地院核發90年度促字第55549號支付命令確定，仍有104年6月15日修正前民事訴訟法第521條第1項規定之適用，就系爭保證債務內容有既判力，原告自不得爭執系爭保證債務之內容等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、不爭執事項：
（一）魏等房於81年9月9日為向被告借款，將其當時所有之系爭土地設定系爭抵押權予被告。
（二）魏等房於90年1月2日擔任何萬溪向被告借款3,500,000元借款債權之連帶保證人，而對被告負有系爭保證債務，何萬溪自90年4月起即未依約繳納本息，並於91年8月死亡。
（三）系爭土地於91年11月11日移轉登記予原告。
（四）被告就系爭保證債務，前於高雄地院93年度執字第11109號執行事件中，執行費用受清償36,816元，債權本金、利息、違約金部分受清償859,784元。
（五）被告就系爭保證債務，復聲請高雄地院以96年度執字第76321號執行事件准予對訴外人財團法人高雄縣永安區沿海岸漁民漁業發展基金會核發移轉命令在案。
（六）系爭保證債務之約定違約金為自90年4月2日至90年10月2日止，按週年利率9.15%計算、自90年10月3日起至清償日止按週年利率1.83%計算之違約金。
（七）被告以魏等房未清償系爭保證債務而聲請拍賣抵押物，經高雄地院以105年拍字第168號裁定准許，並經被告執以聲請本院以系爭執行事件拍賣系爭土地，並於105年8月17日以雄院和105司執英字第93583號函通知原告系爭土地已遭扣押並鑑定核定拍賣最低價額，目前停止執行中。
五、本件爭點：
（一）系爭抵押權有無擔保債權存在？
（二）系爭保證債務是否為系爭抵押權擔保之債權範圍？如是，其所餘本金金額及利息、違約金為何？
六、得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，為民事訴訟法第247條第1項前段所明定。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去者而言，最高法院42年台上字第1031號判例意旨可資參照。查原告主張系爭抵押權現並無擔保債權存在，業為被告所否認，則就原告此部分主張是否真實，即屬未明。又被告業已以系爭抵押權人身分，聲請本院以系爭執行事件對原告所有之系爭土地強制執行中，則系爭抵押權所擔保之債權存在與否，攸關被告得否就拍賣系爭土地而受償債權，而致原告私法上地位有受侵害之危險，此危險並得以確認系爭抵押權所擔保債權存在與否之判決除去之，揆諸前開判例意旨，原告自有提起確認之訴之法律上利益，合先敘明。
（二）按96年2月28日增訂，同年9月28日施行之民法第881條之1第2項固規定最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，但依民法物權編施行法第17條之規定，該增訂之規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權不適用。系爭抵押權係於民法第881條之1第2項規定施行前設定之最高限額抵押權，自不得逕以違反該規定為由，謂其不生效力。而於新法施行前，民法物權編就最高限額抵押權之成立要件未有明文規定，當事人於訂立最高限額抵押權契約時，恆僅訂定擔保總金額，而未約定擔保債權所由生之法律關係，登記機關亦准為抵押權設定登記，基於私法自治，自仍應承認其效力，僅於解釋該抵押權所擔保之債權時，應考量最高限額抵押權制度原係因應長期或繼續性之交易、融資而生，對於偶然發生、非當事人可預見之債權，應予以排除，合理界定擔保債權之範圍（最高法院103年度台上字第799號判決要旨參照）。另參酌上開新增修條文之立法理由第三點：「最高限額抵押權之設定，其被擔保債權之資格有無限制？向有限制說與無限制說二說，鑑於無限制說有礙於交易之安全，爰採限制說，除於第一項規定對於債務人一定範圍內之不特定債權為擔保外，並增訂第二項限制規定，明定以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利，始得為最高限額抵押權所擔保之債權（日本民法第三百九十八條之二參考）。所謂一定法律關係，例如買賣、侵權行為等是。至於由一定法律關係所生之債權，當然包括現有及將來可能發生之債權，及因繼續性法律關係所生之債權，自不待言。暨民法第881條之1規定於96年9月28日施行前設定之概括最高限額抵押權是否有效。實務上多數見解認為，最高限額抵押權應限於擔保一定法律關係所生之債權，始予承認，若未限定於擔保一定法律關係所生之債權，即為概括的最高限額抵押權，應屬無效。是以，抵押權之登記謄本、他項權利證明書及抵押權設定契約僅記載債權範圍為全部，而未就抵押權所擔保之債權係基於何種法律關係為任何約定，性質上即為概括最高限額抵押權。且按上開新法修正施行前，實務確有見解認：「最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效（最高法院86年度台上字第3114號判決要旨參照）。是以本於上開立法沿革、精神、最高限額抵押之制度由來、交易安全及衡平抵押人、抵押權人之利益，最高限額抵押權既以原係因應長期或繼續性之交易、融資而生之民間交易習慣而來，其擔保之債權範圍，自應以當事人間明確約定以一定之法律關係且可得確定其範圍者為限，始生效力。經查，系爭抵押權設定登記時，被告與魏等房乃約定：「立抵押權設定契約書人(擔保物提供人)所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人永安區漁會為擔保對貴會現在(包含過去所負現在尚未清償)將來所負之借款、票據、保證開發國內信用狀、損害賠償等以及其他一切債務」等語，此觀諸卷附抵押權設定契約書所附其他約定事項（卷第79頁）第1條內容已明。本院認上開約定事項中，雖記載其擔保範圍包含「以及其他一切債務」，惟所稱之其他一切債務，就其契約類型、債務發生之原因事實未予特定，客觀上無從確定其範圍是否屬於抵押人於設定契約時可得預見之長期性、或繼續性之交易，已有違最高限額抵押所擔保之債權應以一定範圍內之法律關係為限之法律精神，參諸上開法律說明，應可認魏等房與被告間約定系爭抵押權擔保範圍含「其它一切債務」之約定，依上開法律見解之說明，違背最高限額抵押之精神，應屬無效。至該條其他約定，屬一定之法律關係，自屬有效。而系爭保證債務乃魏等房為何萬溪向被告之借款擔任連帶保證人，性質乃屬基於保證契約而生之契約債務，參照上開有效合法之其他約定事項第1條之約定內容，系爭保證債務非屬借款、票據、保證開發國內信用狀、損害賠償之類型，自難認為屬系爭抵押權設定時所約定從屬之「一定之法律關係」範圍內。況被告前於96年間，即已就系爭保證債務，對魏等房聲請強制執行，經高雄地院以96年度執字第76321號執行事件准予對訴外人財團法人高雄縣永安區沿海岸漁民漁業發展基金會核發移轉命令，而強制執行魏等房對該第三人之薪資債權，為兩造所無爭執，並經本院調取上開卷宗核閱無訛，然斯時被告竟未就系爭抵押權之抵押標的物即系爭土地聲請強制執行，反而嗣於95年間始聲請高雄地院以105年拍字第168號裁定准許拍賣抵押物，更難排除被告亦自知系爭保證債務並非系爭抵押權所擔保之債權。從而，原告主張系爭保證債務非系爭抵押權擔保範圍，於法有據。
（三）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。查，魏等房與被告間約定設定系爭抵押權，乃因魏等房於81年間養殖
二、三甲地之石斑魚，為供養殖事業臨時需用之週轉金，是以與被告簽定契約並委託代書 柯炳宏 先行辦理系爭抵押權之設定，之後魏等房並未動用該筆資金也未實際向被告借款，魏等房曾表示要塗銷等情，業經證人即設定系爭抵押權之代書柯炳宏於本院審理中結證屬實（卷第16-3-165頁），被告復未能提出與魏等房間所簽訂之借款契約、收據或其他撥款文件以證明與魏等房間確實已成立借款契約，復未提出其他票據、保證開發國內信用狀、損害賠償之一定法律關係所生債權之證明文件，參諸首開法律見解之說明，被告既未能舉證證明有利於己之事實，自難認系爭抵押權所擔保之債權確實存在，從而，原告主張確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，應屬可採。
（四）按所有人對於對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。次按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立。次按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例參照）。又按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，但現並無擔保債務存在，且其所登記擔保債權之債務人已經死亡，顯無可能再與債權人發生債權債務關係，債務人之繼承人請求債權人塗銷最高限額抵押權登記。查本件魏等房與被告間，過去並無系爭抵押權所擔保之債權發生，又魏等房已經死亡，將來亦確定不再發生債權，系爭抵押權原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，從而，依上開法律見解，系爭抵押權之存續期間縱未到期，然因所擔保之一定法律關係已確定不再發生債權，抵押權自不能單獨而存在，從而，原告為系爭土地之所有權人，系爭抵押權登記名義存在已妨害其所有權之行使，其依該規定訴請抵押權人即被告塗銷抵押權設定登記，亦有理由。
（五）按「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」強制執行法第14條第2項定有明文；又強制執行法第14條所定債務人異議之訴，以排除執行名義之執行力為目的。故同條所謂強制執行程序終結，係指執行名義之強制執行程序終結而言。執行名義之強制執行程序，進行至執行名義所載債權全部達其目的時，始為終結。查被告以系爭抵押權聲請高雄地院105年拍字第168號裁定准許拍賣抵押物，並進而聲請就系爭抵押權之抵押物即系爭土地強制執行，由本院以系爭執行事件予以受理乙節，經本院調閱該卷證核閱屬實，且為兩造所不爭執。又被告對原告之系爭抵押權，並無擔保債權存在，且未來亦確定不發生債權，而應予塗銷等情，業經說明如前，被告自不得再據以就系爭土地為強制執行，是以原告依強制執行法第14條第2項規定，提起債務人異議之訴，請求系爭執行事件之執行程序應予撤銷，為有理由。
七、綜參上證，原告依據民法第767條第1項中段、強制執行法第14條第2項規定，訴請確認系爭抵押權所擔保債權不存在，命被告塗銷系爭抵押權登記及撤銷系爭執行事件之執行程序，均有理由，應予准許。本件事證已明，兩造其餘攻防及舉證，經審酌後，核於判決結論不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國106年10月19日
民事第三庭法官黃苙荌以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年10月20日
書記官陳仙宜附表┌──────┬─────┬─────────────┐│土地地號│權利範圍│抵押權│├──────┼─────┼─────────────┤│高雄市永安區│0000000/│①權利種類：抵押權││舊港口段3之│000000000│②登記日期：民國81年9月9日││3地號││③字號：岡字第018639號││──────┼─────┤④權利人：高雄市永安區漁會││高雄市永安區│0000000/│⑤擔保債權總金額：本金最高││舊港口段3之│000000000│限額新臺幣600萬││4地號││⑥存續期間：81年9月7日至││──────┼─────┤113年9月7日││高雄市永安區│0000000/│││舊港口段3之5│00000000│││地號││││──────┼─────┤││高雄市永安區│0000000/│││舊港口段3之│00000000│││6地號││││──────┼─────┤││高雄市永安區│0000000/│││舊港口段4地│000000000│││號│││└──────┴─────┴─────────────┘