裁判字號：臺灣臺北地方法院105年訴字第3191號民事判決
裁判日期：民國105年11月28日
裁判案由：解除契約等
臺灣臺北地方法院民事判決105年度訴字第3191號原告 王英惠 訴訟代理人 吳威廷 律師被告皇龍國際禮儀有限公司法定代理人 王敬民 上列當事人間解除契約等事件，本院於民國105年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應於原告給付新臺幣壹拾捌萬元予被告之同時，返還原告龍巖人本服務股份有限公司之真龍殿骨灰位陸位。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告於民國87至89年間，陸續向慈恩園寶塔諴業股份有限公
司（下稱慈恩園公司）購買靈灰位10位及夫妻靈灰位1位（含兩靈灰位）。於96年間經被告業務員遊說將前揭靈灰位託售，同時建議將慈恩園靈灰位轉換為龍巖人本服務股份有限公司（下稱龍巖公司）於白沙灣安樂園之骨灰位以便利託售。原告遂於96年12月26日將慈恩園靈灰位12位轉換為12位龍巖公司真龍殿骨灰位，其中6位真龍殿骨灰位已取得狀權，剩餘6位則由被告代為銷售，並約定凡售出一個，有新臺幣（下同）3萬元之報酬，託售期間至97年12月25日。茲託售期滿，被告並未售出，自應將之返還原告。爰依系爭契約、民法第263條準用第259條，及第767條規定請求被告返還骨灰位。
㈡被告抗辯之陳述：
系爭契約約定：「後陸張，需繳交每張參萬元整，方可領回」，則原告未加價3萬元前，仍僅是慈恩園之靈灰位，契約解除，當然應該返還，而非被告空言換來換去後，6位慈恩園靈灰位憑空消失。又上開約定並非買賣契約之約定，而係仲介費用之擔保，茲被告既未售出，自然不得請求。又該3萬之記載是為避免原告不付仲介費，因此要求給予3萬元後，才給予權狀，以便利原告取得權狀後，得以辦理售出轉讓事宜。此外，本件兩造間係委託買賣契約，非單純買賣契約，被告為仲介而非出賣人，被告自不得以價金未付，作為拒絕返還原告之理。縱被告抗辯18萬為12位慈恩園轉換為12位真龍殿之對價，原告先取得6張龍巖權狀，而將18萬元分散於剩餘6張權狀等為真，則依據被告自陳龍巖公司牌價為12-18萬元，被告扣住1張龍巖靈骨塔權狀，即足以清償所有轉換價差之款項，為何扣住原告其餘權狀。
㈢聲明：⑴先位聲明：被告應返還龍巖公司真龍殿之骨灰位6
位與原告。⑵被位聲明：被告應返還慈恩園公司靈灰位6位與原告。
二、被告則以：系爭契約最後約定：「後陸張，需繳交每張參萬元整方可領回」，上開3萬元並非佣金，也無佣金之記載。本合約自96年12月26日至97年15月25日止，合約終止，原告應繳交18萬元予被告，才得登記6位真龍殿骨灰位，但原告並未繳付。此係因慈恩園和真龍殿之骨灰位非1位換1位，而是兩張慈恩園換1張龍巖。龍巖1張3萬元，慈恩園大概是1萬5000元，所以才會有上開記載。本件原告之先、備位聲明均不成立。並聲明：原告之訴駁回。
三、本判之判斷：㈠原告主張其原持有慈恩園靈灰位10位及夫妻靈灰位1位（含
兩靈灰位）。96年間被告之業務員建議原告將慈恩園靈灰位轉換為龍巖公司之骨灰位，並委託被告出售，兩造乃於96年12月26日簽立系爭契約，約定委託銷售期間為：自96年12月26日起至97年12月25日止。系爭契約已經期滿，原告並未出售等情，有原告所提出之系爭契約為證（見本院卷第9-10頁），並均為被告所不爭執，自堪信實。
㈡原告主張兩造當時係以原告原持有之慈恩園靈灰位12位等值
轉換為龍巖公司之真龍殿骨灰位12位，其中6位真龍殿骨灰位原告已取得狀權，剩餘6位則委由被告代為銷售，契約已經期滿，被告既未出售，自應將之返還等語，被告固不爭執兩造間之系爭契約已經期滿，該公司並未售出原告託售之骨灰位等情，惟否認原告之請求，並執上詞置辯。是本件所應審究者為：系爭契約手寫：「後陸張，需繳交每張參萬元整方可領回」之約款，兩造間之真意為何？經查：
⑴證人即原告之配偶 何清龍 於本院105年11月7日言詞辯論時結
證證稱：被告之 劉姓 業務員要我們把靈骨塔給他們賣，並表示慈恩園的不好賣，要換成龍巖的比較好賣，我說好沒有關係，我配合你們等語（見本院卷第50-51頁），核與原告於同日所述：我說要賣，他們說換成龍巖比較好賣，我就說好，換成龍巖來賣等語（見本院卷第54頁）相吻合。足認兩造交換骨灰位時，上開2家公司之產品，確實存有差異。
⑵系爭契約末有以手寫方式加註：「後陸張，需繳交每張參萬
元整，方可領回」之條款，為兩造所不爭執。由條款之文義觀之，並無任何與佣金有關之用字。參之兩造所簽立之系爭契約第9條原即有：「甲方之各項商品同意於左列之希望售價出脫，亦同意託售酬佣以10%給付乙方。...」之與佣金有關之條款，但該條款經雙方合意刪除，被告之劉姓業務員並在該約款旁以手寫加註「上述條例取消」及簽寫「劉」等文字，顯見兩造當時應有不另外收取佣金之合意。是原告主張該手寫條款是委託出售之佣金約定云云，是否可採，尚非無疑。
⑶上開手寫條款共有3句，第1句：「『後』陸張」；中間句：
「『需繳交』每張參萬元整」；最末句：「『方』可『領回』」。該「後陸張」之詞，衡情應係「前陸張」之對應詞，蓋如無「前」者又何來「後」者之可言。而依原告之主張，當時係以12位靈灰位交換12位骨灰位，但其當時實際上僅取得其中6張真龍殿骨灰位之權狀，另6張真龍殿骨灰位之權狀並未取得。稽此一事實可知，所謂「前6張」，應是指原告已取得之部分，而上開手寫條款中所指之「後6張」，顯然係指原告當時尚未取得之部分。又查，系爭契約係屬委託代售契約，是被告方除於受託出售完成時，有交付價金予原告之義務外，並無須從原告處取回任何物品之可言。由此可知，上揭手寫條款末兩句「需繳交每張參萬元整，方可領回」等語，應是針對原告而來。綜此可知，上開約定應係針原告當時尚未取得之6張權狀，如何取回所為之約定，與委託出售之佣金無關。是被告抗辯：上開約款是指原告如欲取回另外6張真龍殿骨灰位權狀，每張尚須給付3萬元予被告之約定條款等語，應屬可採。原告主張本條款係委託出售之佣金約定或佣金擔保約定之條款云云，則無可取。
四、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。又此項同時履行抗辯權之援用，無需以訴為之，如果當事人之一方在裁判上援用之，則法院應為他方提出對待給付時，應對之為給付之判決（最高法院29年上字第895號、72年度台上字第1309號裁判要旨參照）。且「被告就原告請求履行因雙務契約所負之債務，在裁判上援用民法第264條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為對待給付或已提出對待給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不得僅命被告為給付，而置原告之對待給付於不顧。」（最高法院39年台上字第902號判例、29年上字第895號判例意旨參照）。查，系爭契約已經期滿，被告並未售出任何骨灰位，業如前述，則原告依據系爭契約，得請求被告返還龍巖公司之真龍殿骨灰位6位。然依據系爭契約之上開手寫約定條款，原告如欲取回該6位骨灰位時，必須同時給付被告18萬元。
茲原告並未依約給付，而被告復已主張原告須給付18萬元後始得請求登記在案，本院就此部分自應為同時履行之判決。
五、綜上所述，原告依據系爭契約約定，請求被告返還龍巖公司之真龍殿骨灰位6位予原告，為有理由，應予准許。又被告就上開請求為同時履行之抗辯亦屬有據，爰判決如主文第1項所示。
六、本件原告之訴訟標的雖有數項，而僅有單一聲明，而原告就各訴訟標的並未定有先後之順序，本院既認依系爭契約請求返還之訴訟標的請求權為有理由而為其勝訴判決時，則原告其餘請求，本院自無庸再予審認。又原告先位之訴既有理由，備位之訴亦無庸審酌。均併此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本件判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國105年11月28日
民事第五庭法官李桂英以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年11月28日
書記官林芯瑜