裁判字號：臺灣新竹地方法院105年易字第254號刑事判決
裁判日期：民國105年10月31日
裁判案由：賭博等
臺灣新竹地方法院刑事判決105年度易字第254號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告黃立偉選任辯護人黃勝和律師上列被告因賭博等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（105年度偵字第1052號），本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，並判決如下：
主文黃立偉犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之「脫線大作戰2代」壹台（含IC版壹片）及現金新臺幣壹仟叁佰伍拾元，均沒收。
事實
一、黃立偉明知未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，竟基於在公眾得出入之場所賭博財物及違反電子遊戲場業管理條例之犯意，自民國102年間某日起至104年11月22日16時為警查獲時止，與不知情之笑傲江湖KTV經國店經理 王美淑 約定利潤分配方式後，即在位於新竹市○區○○路0段000號之公眾得出入之笑傲江湖KTV一樓大廳，擺放具射倖性屬電子遊戲機之「脫線大作戰2代」1台與不特定之人對賭財物，而經營電子遊戲場業。其賭博方式為賭客每投入新臺幣（下同）10元硬幣後，可藉操作設在機台外部面板上搖桿及按鈕，控制設在機台透明玻璃櫥窗內之取物剪刀剪取用棉繩吊掛在機台內商品之機會一次，賭客如將棉繩剪斷，商品歸賭客所有；若未剪斷，所投入之現金則歸黃立偉所有，藉此牟利。嗣於
104年11月22日16時21分許，為警在上址查獲，並扣得「脫線大作戰2代」1台及賭資1,350元。
二、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人王美淑於檢察官偵訊時所為之證述，雖屬被告以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，惟其於檢察官偵訊中基於證人身分而為陳述，業經依法具結，擔保其陳述內容之信用性，有證人結文在卷可稽，且偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，並無顯有不可信之情況。且證人王美淑於本院審理時已到庭結證，復經檢察官、被告及其辯護人對之詰問，揆諸上開見解，證人王美淑於偵查中之陳述，具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
查，證人 柳鑑原 於警詢、偵查中之陳述，固為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告就前揭證人於警詢、偵查中之陳述，於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第25頁），爰審酌該等陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，本院亦認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，前揭證人於警詢、偵查中之陳述，有證據能力。
三、本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊之被告黃立偉固坦承有於前揭時、地擺放扣案之「脫線大
作戰2代」1台，惟矢口否認有刑法第266條及違反電子遊戲場業管理條例第15條之犯行，辯稱：本機台屬於選物販賣機，由經濟部評鑑為非屬於具射悻性之電子遊戲機，被告並未變更該機台之IC板，而選物販賣機係以機器手臂抓取物品，與消費者技術熟練與運氣有關，不能僅以抓取到物品取決於消費者之技術熟練與運氣之條件認定機台為電子遊戲機，查獲當時該機台係因玩具彈力球已售完，始未掉落玩具彈力球云云。經查：
⒈被告黃立偉自102年間某日起至104年11月22日止期間，與
不知情之笑傲江湖KTV經國店經理王美淑約定利潤分配方式後，在位於新竹市○○路○段○○○號之笑傲江湖KTV店內一樓大廳，擺放「脫線大作戰2代」1台，供不特定人投入現金10元硬幣後把玩。嗣於104年11月22日下午4時許，為新竹市政府警察局北門派出所員警在上址查獲，並扣得該機台及機台內現金1,350元等事實，為被告黃立偉所是認，並有新竹市警察局第一分局北門派出所臨檢紀錄表1份、第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表2份、現場及查獲照片11張（見105年度偵字第1052號卷【下稱偵卷】第17、9至14、23至28頁）在卷可機，及扣案之機台與現金可資佐證，此部份之事實，堪以認定。
⒉被告雖以扣案機台並非電子遊戲機，而係選物販賣機云云置
辯，惟證人即當時擔任笑傲江湖KTV店內組長柳鑑原於警詢時、檢察事務官詢問時證稱：這台遊戲機是投幣10元即可操作機台把手，選擇方向將娃娃布偶上的線剪斷，如有剪斷即獲得娃娃布偶，如未剪斷就無娃娃布偶。被告約1個月內2次來店內開啟機台收取現金，與店內依獲利金額比例分配。被告沒有擺放彈力球讓我們幫他補充，我沒看到被告來補過彈力球，且根本不知道彈力球這種東西（見偵卷第7頁背面至8、53頁）；於本院審理時具結證稱：被告每次都只有補娃娃而已，並未見到其定期補充玩具彈力球；如果客戶投幣10元沒有剪到娃娃就是沒有了，要再重新投幣才能再玩1次；警方陪同測試該機台時，未有玩具彈力球掉出；我沒有看過被告補過玩具彈力球這種球等語（見本院卷第65、67、71、72頁）。參以證人即笑傲江湖KTV店名義負責人王美淑於檢察事務官詢問時、本院審理時結證稱：被告沒有交代機台沒有彈力球掉出要通知他，我沒看過彈力球這種東西，被告會來補機台內娃娃，沒見過機台內有彈力球，被告沒有講到彈力球三個字，就是娃娃沒有了通知他來補，我自己沒看過他補玩具彈力球等語（見偵卷第52、53頁、本院卷第57、58、62頁）。又警方查獲當日曾請店內現場負責人柳鑑原陪同測試該遊戲機台，經測試確與經濟部電子遊戲機評鑑委員會
100年1月5日第194號會議評鑑之遊戲流程不符，有員警
104年11月23日偵查報告1份在卷足參（見偵卷第4頁）， 佐以 被告於本院審理時亦坦認：不管有無彈力球掉落，均可進行剪線遊戲等語在卷（見本院第78頁），足證被告擺放之「脫線大作戰2代」1台之操作，無論有無放入玩具彈力球，抑或玩具彈力球縱未掉落，把玩者仍可把玩推桿及按鈕移動取物剪刀進行剪繩取得禮品遊戲流程甚明。而檢察官請新竹市警察局第一分局將扣案機台送經濟部商業司評鑑是否為電子遊戲機台，經濟部函覆結果，亦同認：扣案機台業者說明係沒有發覺彈力球已售完並立即補充，致警方陪同測試時沒有掉落彈力球，惟此情形已與100年1月5日第194次會議評鑑通過之遊戲說明不符，已無對價取物關係，與選物販賣機性質不符等情，有新竹市警察局第一分局105年3月4日竹市警一分一字第1050004263號函附之經濟部105年3月
2日經商字第10502013950號函1份在卷可考（見偵卷第40至41頁），是扣案之機台確屬電子遊戲機無訛。被告雖辯稱並未更改該機台設定云云，惟衡諸常情，被告既曾經從事專門經營購買、擺放非電子遊戲機營利，並綜理機台之維修事宜，其就購入系爭機台應有之遊戲流程，及該自動販賣機乃著重於對價取物關係（即投幣取得彈力球），以之與射悻性之電子遊戲機有所區別等情，自難諉為不知。被告向飛絡力公司購入扣案機台，縱非完全明瞭其控制機制，亦當知該機台業經變更原始設定，無論有無彈力球掉落，仍可進行附屬剪線遊戲，已喪失對價取物關係（即投幣取得彈力球），屬於具有射悻性之電子遊戲機，被告執此為辯，要無可採。
㈡綜上所述，被告上開所辯，均屬事後圖免卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告黃立偉未領有電子遊戲場業營業級別證，擺設上開電子
遊戲機具，供不特定消費者投幣把玩，與不特定人對賭財物。核其所為，係犯刑法第266條第1向前段之在公眾得出入之場所賭博罪及違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條之非法營業罪規定論處。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，屬包括一罪之實質上一罪，應僅成立一罪。是被告自102年某日起至104年11月22日為警查獲時止，在「笑傲江湖KTV」經營電子遊戲場業，所觸犯未領有營業級別證擅自經營電子遊戲場業罪，本即具有反覆實施之性質，應論以集合犯之一罪。又被告以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪處斷。
㈡爰審酌被告黃立偉前無經法院判處刑事犯罪之前科紀錄，素
行尚佳，其無視法令之禁止，未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，即於上址擺設電子遊戲機，擅自非法經營電子遊戲場業，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，並有礙於社會安寧之維護，又該電子遊戲機台具有射悻性質，亦助長投機之風氣，所為誠屬不該，且犯後始終否認犯行，態度未見悔意，並念及其僅擺放電子遊戲機1台之數量，擺放期間及獲利時間亦非長，暨衡酌其自述大學畢業之智識程度，曾做過娃娃機的經營者、在新竹市區開過娃娃機店、在園區工作，現從事與美髮沙龍有關業務，及犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又扣案之「脫線大作戰2代」1台（含IC板1片，代保管條，見偵卷第15頁）及現金1,350元（扣押物品目錄表及代保管條，見偵卷第14、16頁），分別係當場賭博之器具及在賭檯處之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項之規定，併予宣告沒收。至扣案機台內之禮品、娃娃等物，並非供本案犯罪所用之物，毋庸宣告沒收。
三、至聲請簡易判決處刑意旨另以：黃立偉基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意，於102年間某日起至104年11月22日為警查獲止，與不知情之笑傲江湖KTV經國店經理王美淑約定利潤分配方式後，在新竹市○區○○路0段000號之公眾得出入之笑傲江湖KTV1樓大廳，擺放具射倖性屬電子遊戲機之「脫線大作戰2代」1台與不特定之人對賭財物。另涉犯刑法第268條之意圖供給賭博場所及聚眾賭博罪云云。
然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又按刑法第268條之意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪，係對「提供賭博場所供人賭博、聚集眾人為賭」藉以營利等賭博媒介行為所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律則依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條（普通賭博罪），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定。易言之，刑法第
268條所規定之意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，即係「提供賭博場所或聚眾賭博」之直接對價，其利益之圖得，具有「必然性」。至於賭博之財物輸贏，繫於射倖性質，並非刑法第268條所規定之「意圖營利」，尚難以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有提供場所供賭博財物或聚眾賭博之行為，即認其行為已該當於刑法第268條之意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博之犯罪構成要件。又所謂營利意圖者，固不以客觀上實際獲得利益為必要，但必以行為人主觀上有以提供賭博場所或聚眾賭博而獲取必然性利益之意欲始足以構成（最高法院97年度台非字第358號判決可資參照）。查被告黃立偉雖有利用上揭電子遊戲機與他人為賭博財物之犯行，但純係利用該電子遊戲機與客人對賭，並無證據證明被告有另向客人以計時或收取場地費或抽頭費等方式收費之抽頭營利事實，則被告顯係利用電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告本身即具賭者身分，而屬普通賭博罪之對向犯，並非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價，縱依該機具之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，仍具射倖性，其每次賭博仍係以偶然之事實決定財物之得喪，與抽頭營利之行為有本質上之差異，尚難遽認被告有營利之意圖，自與刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪之構成要件未合。是聲請簡易判決處刑意旨認被告此部分另成立刑法第268條意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌，容有誤會，惟因該部分與前揭經論罪科刑之部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第266條第1項前段、第2項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條第
1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官周文如到庭執行職務。
中華民國105年10月31日
刑事第五庭法官羅紫庭如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
中華民國105年10月31日
書記官吳玉蘭附錄本案論罪科刑法條全文：
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。