裁判字號：臺灣臺北地方法院111年侵訴字第29號刑事判決
裁判日期：民國112年07月28日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣臺北地方法院刑事判決111年度侵訴字第29號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告郭承霖指定辯護人本院公設辯護人曾德榮上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（111年度偵緝字第466號），本院判決如下：
主文郭承霖犯乘機性交未遂罪，處有期徒刑貳年肆月。又犯竊盜罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑貳年捌月。
未扣案如附表所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、郭承霖於民國110年4月27日晚間前往址設臺北市○○區○○○路○段○○○號○樓之紫藤酒店消費，期間並由代號AW000-A110173號（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）在內等成年女子，在包廂內陪酒助興。嗣於翌日凌晨3時10分許，郭承霖買下A女至當日早上6時許之上班時數（俗稱框出），藉故將A女攜離紫藤酒店，由其友人 李憶輝 （無證據證明其知情）駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載其與姓名年籍不詳女性友人、A女逕自前往址設臺北市○○區○○○路○段○○○號雅柏精緻旅館（下稱雅柏旅館）。於當日凌晨3時20分許，郭承霖、李憶輝、A女抵達雅柏旅館後，郭承霖見A女業已因酒醉無法憑自身能力行動，呈現意識不清狀況，已處於相類於精神、身體障礙不能抗拒之情形，竟基於乘機性交之犯意，在李憶輝協助下將A女拖帶進入雅柏旅館，郭承霖復自行將A女抱入雅柏旅館307號房內床上，隨後脫去自身衣物，並將A女所著上衣掀開，所著內褲褪去，徒手扳弄A女陰道口，並反覆以陰莖嘗試插入A女陰道內，惟因A女突在床上嘔吐，郭承霖見狀始作罷未持續嘗試而不遂。嗣於當日凌晨4時30分許，A女經紀人 蘇群翔 透過通訊軟體LINE與A女取得聯繫，郭承霖見狀遂在旁指示A女向蘇群翔表示已經返家等語，A女與蘇群翔透過LINE與行動電話通話數則後，再度因不勝酒力失去意識，郭承霖見此遂另基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，徒手竊取A女所有如附表所示之行動電話，並攜離房間，嗣即乘坐李憶輝所駕前開車牌號碼000-0000號自用小客車逃離現場。
嗣因A女於當日早上5時50分許醒覺，透過雅柏旅館市內電話聯繫紫藤酒店人員告知被害狀況，並訴警究辦，始循線查悉上情。
二、案經A女訴由臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項定有明文。本件被告所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人A女身分遭揭露，依上開規定，對於被害人及年籍資料等足資識別身分之資訊，均予以隱匿或適當之遮掩，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查時，知有該等不符合同法第159條之1至第159條之4之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引具傳聞性質之其餘各項供述證據，被告郭承霖、辯護人及檢察官於本院審理時均表示沒有意見，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依前揭規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關
聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於110年4月27日晚間前往紫藤酒店消費，於翌日凌晨3時10分許，被告買下A女至當日早上6時許之上班時數，而與A女一同離開紫藤酒店，在李憶輝協助下將A女拖帶進入雅柏旅館，被告復自行將A女抱入雅柏旅館307號房內床上，隨後脫去自身衣物，將A女所著上衣掀開，所著內褲褪去，徒手扳弄A女陰道口，並反覆以陰莖嘗試插入A女陰道內，惟因A女突在床上嘔吐，被告見狀始作罷未持續嘗試等事實，惟矢口否認有何乘機性交未遂及竊盜犯行，辯稱：我已經與A女以新臺幣（下同）10,000元的代價談妥性交易。A女離開紫藤酒店時有意識，如果A女沒有意識，我不可能通過層層人員將A女帶離，酒店也不會放行，所以A女在雅柏旅館的過程我認為是裝的。之後在性交過程中因為A女嘔吐，我認為這次消費不開心，在旁邊抽K菸。今日我如果要強姦A女，或是A女有反抗，絕對不是本案A女所受傷勢。後面的酒單我有清掉，如果幹部向我要性交易的款項10,000元，我也會給。本案是我與A女歡喜甘願的性交易云云。被告之指定辯護人則以：被告對於起訴書所指犯行罪名於偵、審中均否認，本案關鍵點在於被告在紫藤酒店時，有告訴幹部要找有做S的小姐，後來經過安排請A女到被告包廂，被告也供稱當時有跟A女講好性交易及價錢，被告認為已買下A女的時間，也談妥性交易價碼，才帶著A女等人坐車到雅柏旅館。為何證人 周家慶 、 董瓈双 於偵查中沒有提到被告要找做S小姐的事情，或係因擔心自己涉入媒介性交易罪名，且將使酒店無法生存。但本案依A女所供，仍然存有酒店小姐與客人性交易之情形，本件係因A女嘔吐，所以被告沒有繼續作插入等性交行為，為被告之利益辯護。經查：
㈠被告有於110年4月27日晚間前往紫藤酒店消費，於翌日凌晨3
時10分許，被告買下A女至當日早上6時許之上班時數，而與A女一同離開紫藤酒店，在李憶輝協助下將A女拖帶進入雅柏旅館，被告復自行將A女抱入雅柏旅館307號房內床上，隨後脫去自身衣物，將A女所著上衣掀開，所著內褲褪去，徒手扳弄A女陰道口，並反覆以陰莖嘗試插入A女陰道內，惟因A女突在床上嘔吐，被告見狀始作罷未持續嘗試等事實，業據被告迭於警詢、檢察官偵查及本院審理中所自承（見110偵18787卷第7至12頁、111偵緝466卷第25至29、61至66頁、本院侵訴卷一第55至59、73至84頁、本院侵訴卷二第53頁至第93頁），此核與A女於警詢、檢察官偵查及本院審理中（見110偵18787不公開卷第13至21、23至24、33至35、203至211、117至122頁）；證人蘇群翔於檢察官偵查（見110偵18787不公開卷第203至211頁、111偵緝466不公開卷第117至122頁）；證人周家慶、董瓈双於檢察官偵查（見111偵緝466不公開卷第103至107頁）證述情節相符，此外並有A女與證人蘇群翔LINE對話紀錄截圖、證人蘇群翔行動電話通訊往來紀錄截圖、證人蘇群翔與證人周家慶LINE對話紀錄截圖、紫藤酒店監視錄影畫面截圖、雅柏旅館監視錄影畫面截圖、路口監視錄影錄影畫面截圖、臺安醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、雅柏旅館307號房現場採證影像、被告行動電話門號0000000000號通聯歷程紀錄、A女行動電話門號通聯歷程紀錄等件存卷供參（見110偵18787不公開卷第73至75、217至219、77至79頁、111偵緝466不公開卷第92至97頁、110偵18787不公開卷第81至83頁、111偵緝466不公開卷第85至89頁、110偵18787不公開卷第84至86頁、110偵18787卷第87至88頁，110偵18787不公開卷第84、57至61頁、110偵18787卷第89至
109、113至117頁、110偵18787不公開卷第119至124頁），此部分之事實，首堪認定。㈡就被告乘A女酒後意識不清，處於不能抗拒之際而著手欲與之
性交部分，業據A女於警詢、偵查及本院審理時證述如下：⒈A女於警詢證稱：110年4月27日晚上9時許我到紫藤酒店上班
，我大約是在接近凌晨12點的時候換到公司4樓的803包廂服務被告及被告的朋友，我進入包廂時，包廂裡面包含被告有4個男生，包含我有4個女生，男生都是被告的朋友，我都不認識；有一個女生是被告其中一名穿黑色衣服男性友人的朋友，其他2個女生及我都是酒店公關。我當時喝了大約3、400毫升的XR威士忌，其他人也都有喝酒，我最後有意識時是在110年4月28日凌晨1點多，當時我在陪他們玩遊戲，後來就失去意識，下一次有意識時，已經是110年4月28日凌晨4點多。醒來時我發現自己躺在一間房間的床上，我不知道我在哪裡，被告坐在床旁邊，我發現自己全身赤裸，我意識到我可能被性侵。我就問被告這裡是哪裡，剛好我的經紀人即證人蘇群翔打給我，我自己接起電話，證人蘇群翔問我在哪裡，我回證人蘇群翔說我也不知道我在哪裡，被告聽到是經紀人打給我，就把我的手機拿過去，將手機靠在我耳邊讓我跟證人蘇群翔繼續通話，被告在旁邊要我跟證人蘇群翔講說我已經回到家了，但是我沒有照做，後來證人蘇群翔説要來找我時，被告聽到我不照他的話回答，就拿自己的手機起身走到旁邊打電話給朋友，叫朋友來接他，然後就離開房間。被告離開後，我有再昏睡一下，等再次醒來後我便起身仔細看一下房間，猜測應該是在汽車旅館，但是我找不到我的手機，應該是遭被告取走，我打房間的室内電話請房務人員進房，並請房務報警。警方到場後，我請警方打我的手機，發現手機打不通被關機，警方就帶我去臺安醫院驗傷，當時是110年4月28日早上6點多等語（見110偵18787不公開卷第15至18頁）。
⒉於檢察官偵查中證稱：我在110年4月27日晚上9點至10點左右
上班，只有接本案被告那組客人，我沒有印象被告有買我時間，我最後的印象是我在包廂內幫客人喝酒，後面發生的事我都不記得，但我後來看到單據，被告應該是有買我的出場時間，後來也有拿到錢。從事性交易與同意包出場並不相同，我沒有同意被告以10,000元的代價從事性交易，被告也沒有問過我。後來我有印象時，我是在一個房間的床上醒來，醒來時身上沒有穿衣服，是全裸狀態，後來有人打電話給我，我是接聽證人蘇群翔的電話，被告要我回答已經到家了，但我看了一下四周發現不是我家，我就回答我不知道在哪裡，被告聽到就把手機拿走，並且遠離我，好像是離開。被告有用自己的電話說你過來接我。再次清醒時，發現被告已經不在了，我的電話也不見，我想說出事情了，把衣服穿好叫客房服務，請房務報警，接著我到一樓聯繫證人蘇群翔，然後警察就來了。後來去驗傷，發現下體有受傷、出血，另外膝蓋及背部也有擦傷等語（見110偵18787卷不公開卷第207至210頁、111偵緝466卷第118頁）。
⒊於本院審理中則證稱：我在案發日有至包廂陪酒，進包廂2個
多小時即失去意識，我當天喝了很多酒，被告沒有以10,000元的代價與我談妥性交易。後來我有意識時就已經在旅館床上，是全裸的，衣服在地上，我不知道衣服是如何被脫去，中間沒有任何印象，旁邊只有被告，當時我趴在床上，被電話聲驚醒，被告拿著我的手機幫我接通，當時打電話的人問我在哪裡，被告要我回覆對方說已經到家，我只知道應該是在旅館房間裡，我通話的對象應該是證人蘇群翔。後來是房務發現我，問我要不要報警，我就請房務報警，是警察陪我離開房間的，我當時沒有手機可以使用。框出指的是買小姐外出的時間，沒有包含性交易等語（見本院侵訴卷二第55至
60、65至67頁）。⒋互核A女上揭證言，就被告於110年4月27日有在紫藤酒店陪酒
，至翌日即同年月28日因不勝酒力而呈酒醉意識不清狀態，醒來後即已在雅柏旅館，其驗傷後下體受有傷勢等基本事實，自警詢、檢察官偵查、本院審理指述一致，倘非親身經歷，自無可能憑空編撰捏造此等情節。再者，A女於檢察官偵查、本院審理時並具結以擔保其證詞之真實性及憑信性，況以證人A女之智識程度，亦當瞭解偽證、誣告之刑責非輕，A女應無甘冒偽證、誣告之風險，虛捏不堪之受害情節，誣指被告入罪之動機與必要。復衡以雖然受到性侵害並非被害人之過錯，然仍有多數被害人會認定自己遭受性侵害係屬不光彩之事，而選擇不予大肆張揚。A女實無以自身名譽杜撰前述不堪之受害情節，恣意攀誣構陷被告之理。綜合上情，A女之證言自有一定之憑信性。
㈢本件經本院勘驗雅柏旅館之監視器錄影畫面，顯見A女酒後意識不清，處於不能抗拒狀態：
⒈雅柏旅館櫃檯之監視器錄影畫面：
「檔案時間3分46秒，身著黑衣之男子（以下稱甲男）與另外1名短髮平頭、身穿白色上衣之男子（以下稱丙男，即被告），2人一起攙扶1名黑色長髮、黑色套裝之女子（以下稱A女），進入旅館大門內；畫面可見A女身體向前彎腰90度、臉朝地板，難以自行走路。
檔案時間3分48秒，A女在甲男攙扶右手、丙男攙扶左手情況下，仍於畫面上方跌跪至地板上。
檔案時間3分51秒，A女正個人躺在畫面上方地板上；乙女從旅館大門外走入。
檔案時間4分1秒，丙男雙手抱起地上之A女。
檔案時間4分7秒，丙男一開放雙手，A女隨即彎腰低頭、雙手自然垂放，呈現隨時將跌倒的樣子。
檔案時間4分11秒，丙男左手抓住A女左手、甲男抱住A女上半身；乙女走入畫面右側監視器死角處。
檔案時間4分16秒，丙男右手摟住A女腰間，與甲男一起攙扶A女走入畫面右側監視器死角處。」（見本院侵訴卷一第86至89頁）由雅柏旅館櫃檯之監視器錄影畫面可見A女雖然在被告及另名男子之攙扶下，仍跪跌在地上，之後A女整個人躺在地板上，且被告在扶起A女後，只要一停止施力，A女旋即呈彎腰低頭、雙手自然垂放，無力支撐己身身軀之情狀。
⒉雅柏旅館外車道之監視器錄影畫面顯示：
「檔案時間2分24秒，丙男右手持紙袋，腳步不穩的走向銀色小客車右後車門，伸出左手打開車門，拉A女下車。
檔案時間2分20秒，A女一下車就倒在地上，甲男跑至A女身旁。
檔案時間2分37秒，甲男拉右手、丙男拉左手，2人一起試圖將A女從地上拉起，乙女則站在一旁觀看。
檔案時間2分46秒，2人拉不起來A女，丙男雙手抱起A女。
檔案時間2分53秒，A女身體搖晃，無法自己站立行走。
檔案時間2分59秒，A女跪在地上。
檔案時間3分36秒，甲男拉右手、丙男拉左手，2人一起攙扶住A女，走向畫面上方右側監視器死角即旅館大門處，直至本段檔案13分19秒結束。」（見本院侵訴卷一第98至101頁）。
亦可見A女確實無力自己下車，一經被告拉出車內，隨即跌倒在地，無法自己站立行走。
⒊自雅柏旅館3樓電梯口之畫面以觀：檔案時間1秒，畫面為旅館3樓電梯口，丙男倒退出電梯口。
檔案時間16秒，丙男抱著倒地的A女上半身，將A女拖出電梯。
檔案時間20秒，A女身體呈跪地爬行姿勢。
檔案時間22秒，A女尚未爬行即整個人側身倒地。
檔案時間24秒，丙男彎腰雙手抱起倒在地上之A女。
檔案時間28秒，丙男抱起A女往畫面上方移動。
檔案時間30秒，丙男抬高右腿，將A女整個人高舉上拋，以調整橫抱姿勢；A女無反應。
檔案時間32秒，甲男、乙女先走入畫面上方左側監視器死角處，緊接著丙男抱著A女走入該處。（見本院侵訴卷一第105至109頁）。
在3樓電梯口的畫面中，可見A女係遭拖行出電梯，並側身倒地，之後更係經被告橫抱入房，甚至在調整橫抱位置時，畫面中A女並無任何反應，在在均足徵A女酒後意識不清，處於不能抗拒狀態。㈣本件卷內並無事證可認被告有與A女談妥性交易：
⒈本件被告與A女並未談妥性交易乙節，迭經A女於警詢、檢察
官偵查及本院審理中否認在卷（見110偵18787不公開卷第34頁、第209頁，本院侵訴卷二第60頁）。
⒉證人周家慶於檢察官偵查中證稱：被告到紫藤酒店應該沒有
要找性交易的女子，因為紫藤酒店沒有提供這個服務，當日被告有買下A女到下班前的時間，被告與A女均稱要去吃清粥小菜。A女有寫框出單，我們出場的程序是一定要經過行政櫃台，小姐先去換衣服，回來櫃檯拿小卡片，再寫框出單，由櫃檯告知下班時間即買到幾點，小姐才能離場。A女約於110年4月28日凌晨5點50分打回酒店，稱她遭帶往汽車旅館，手機被搶走，我才趕快聯絡她的經紀人，A女在打回酒店之前即已報警等語（見111偵緝466不公開卷第103至105頁）。
⒊證人董瓈双於檢察官偵查中證稱：紫藤酒店未從事媒介店內
小姐與客人性交易。被告於消費當日並未向我指定要可以做S的小姐，且我亦無向被告詢問是否徵得告訴人同意從事性交易。被告於案發當日買下A女上班時間，離開紫藤酒店時係稱要去吃清粥小菜。A女在離開紫藤酒店前，業已因酒醉在店門口嘔吐，我在A女換衣服時有問她，請她不要勉強，A女說可以，但還是吐了等語（見111偵緝466不公開卷第105至107頁）。⒋況依證人蘇群翔與證人周家慶LINE對話紀錄（見111偵緝466
不公開卷第92至97頁），若被告確已與A女達成性交易之合意，且上開合意果如被告所辯為證人周家慶所悉，證人蘇群翔當不會傳送「她之前有接電話但聽起來就很醉如果還沒報放生那就到6」、「現在也不接我電話了」、「再麻煩幹部幫我瞭解一下」，而之後A女以雅柏旅館之市話聯繫證人周家慶，證人周家慶即告知證人蘇群翔旅館電話，並傳送「有通到電話嗎？」、「有找到了嗎？」等訊息與證人蘇群翔，益徵證人周家慶及蘇群翔確實不知悉A女經帶離紫藤酒店後之行蹤，暨並未有談妥性交易之情形。
⒌從而，依A女、證人周家慶、董瓈双所證，暨證人蘇群翔與證
人周家慶LINE對話紀錄，均未能證明被告有與A女達成性交易之合意。
㈤本院再參酌被告於警詢中供稱：當天把A女帶至房間後，我就
將我的衣褲褪去，並將A女的禮服掀起來，將其内褲褪去，並嘗試進行性交。過程中，我先將潤滑液塗抹在生殖器上，隨後嘗試將我的陰莖插入A女的陰道内，結果沒有成功，而且A女在翻身的時候突然嘔吐，吐在她自己的身上及床上。所以我後來就沒興致了，叫李憶輝幫我買菸，等到李憶輝送來後，便起身抽菸，隨後離開房間等語（見110偵18787不公開卷第9頁）；於檢察官偵查中供稱：A女有去換衣服，換的有一點久，双姐有跟我說A女有點醉，是否確定要帶A女出場。等到A女換完衣服，我攙扶A女上車到汽車旅館。到汽車旅館之後，我在房間内抽菸，當我與A女相互親吻愛撫，A女半側躺，我要將A女翻身移到床中間時，A女就吐在我身上，我就沒有想與A女繼續發生性行為，在旁抽完菸就將A女放在現場後離開等語（見110偵18787不公開卷第62至63頁）；於本院審理中供稱：到雅柏旅館之後，A女下車感覺滿醉的。之後進房間剩我跟A女，我就脫自己的衣服，再脫A女的衣服，A女在翻身的過程吐了，吐在我身上，在A女翻身並嘔吐之前就是要從事性行為。吐了之後，我就沒有繼續從事性行為，去沙發抽K菸（見本院侵訴卷一第57頁），此外並有現場採證嘔吐液體之照片可佐（見110偵18787卷第100頁），足認A女當時已呈酒醉狀態，始有嘔吐之生理反應，被告嗣即利用A女不能、不知抗拒之情形，著手欲與A女為性交行為。而A女酒醉意識不清，難以在當下表達性交意願，且被告亦明知上情，從而，被告確有於上開時、地，趁A女受酒精之影響，呈現意識不清狀況，已處於相類於精神、身體障礙不能抗拒之情形，而著手欲與A女為性交行為，洵堪認定。㈥本件卷內無事證可認已達乘機性交既遂：
按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：
一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」刑法第10條第5項定有明文。本件A女診斷證明書顯示陰道內有二處擦傷，外陰與肛門交界處有撕裂傷、尿道口紅腫等情，此有驗傷診斷證明書在卷可佐（見110年度偵字第18787號不公開卷第57至61頁），而被告於警詢中復供稱：我有用手扳開A女的陰道處，所以可能是因為這樣導致A女受傷等語（見110年度偵字第18787號卷第9頁），檢察官即執此認定本件行為已達既遂。惟本件：「被害人外陰部棉棒以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應，經直接萃取DNA檢測，未檢出足資比對之體染色體DNA-STR型別。被害人陰道深部棉棒、肛門棉棒以酸性磷酸酵素法檢測結果，均呈陰性反應，以顯微鏡檢均未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果，均呈陰性反應，經直接萃取DNA檢測，體染色體DNA-STR型別檢測結果均僅檢出被害人型別。」此有內政部警政署刑事警察局110年6月21日生物科案件編號第0000000000000號鑑定書在卷可佐（見110偵18787卷第157至159頁）。本件固可認定被告欲插入A女陰道之主觀犯意已表徵於外，包括有脫去衣服、扳開A女陰道、嘗試以陰莖插入等行為，而與性交行為之性器接合手段上有直接、密切之關連，可認為已著手實行性交之構成要件行為。惟前揭採驗之結果，在A女陰道深部之採集棉棒，除未檢出精子細胞外，僅檢出被害人DNA-STR型別，此有前揭鑑定書附卷足憑，是A女所受之前揭傷勢，確有可能在被告未以性器或其他方式進入陰道之情形下導致，依罪疑唯輕原則，僅能認定被告對A女有乘機性交行為之著手，而尚未達既遂之程度。
㈦被告確有竊取A女手機之行為：
本件依被告門號0000000000號之通聯調閱查詢單（見110偵18787卷第113至117頁），顯示在110年4月28日上午5時6分，被告基地臺位置係在臺北市○○區○○○路○段○○○○○號○樓，而於同日上午5時51分，被告基地臺位置已移至臺北市○○區○○○路○段○○○○號，顯有離開雅柏旅館之舉。而再觀之A女門號之通聯調閱查詢單（見110偵18787不公開卷第119至124頁），顯示於同日上午5時6分，A女基地臺位置在臺北市○○區○○○路○段○○○號○樓，於同日上午5時15分，移至臺北市○○區○○○路○段○○○號○○樓，於同日上午5時17分，移至臺北市○○區○○○路○段○○○號○○樓，此核與被告於同日上午5時11分搭乘車輛離開雅柏旅館，於同日上午5時15分車輛行經南京東路3段305號，於同日上午5時16分車輛行經南京東路、建國北路口之移動軌跡完全相符（見110偵18787卷第111頁），顯見被告確有竊取A女手機之行為無訛。況由被告竊取A女手機之行為以觀，亦可認被告因證人蘇群翔多次撥打電話與A女，為免事跡敗露，方基於此動機而竊取手機。至於檢察官所指此部分應構成搶奪罪，惟卷內尚乏事證可認被告有施用不法腕力，而依本院前所認定，A女於報警前仍受酒精之影響，呈現意識不清狀況，已處於相類於精神、身體障礙之情況，是檢察官此部分所認，尚有未合。
㈧被告及其選任辯護人雖另以前揭情詞置辯：
⒈被告及其選任辯護人辯稱：A女仍有意識，A女於雅柏旅館無
力態樣是假裝的云云，且依紫藤酒店之監視器錄影畫面，被告與A女離開紫藤酒店時，A女仍可自行站立（見110年度偵字第18787號不公開卷第82頁），依A女與證人蘇群翔之LINE及電話通話紀錄，A女與證人蘇群翔有通話13通，及使用LINE軟體通話2通（見110年度偵字第18787號不公開卷第73至75、77至79頁）。惟按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文，所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言，至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院96年度台上字第4376號判決可資參照）。是乘機性交罪之成立，其客觀要件僅需被害人當時並無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力為已足，並非以酒醉必達於昏迷、呆滯、木僵、甚至呼吸中樞麻痺之程度為必要。又酒醉對於人體各項功能之影響本有不同，如步行、接聽電話等日常生活反覆進行之事務，酒醉可能僅會影響其運作之順暢程度，但不至於完全喪失其能力，然依社會常情，性交有其隱密性、慎重性，且決定性交行為對象、是否同意為性交行為而行使性自主權所需之意識程度，顯然較單純身體移動、接聽電話等活動要高出甚多，核與步行、接聽電話等每日均需反覆進行之日常事務顯然有別，是酒醉對於被害人是否能理解並同意性交、或反對並抗拒性交之影響程度，允非步行、接聽電話所能當然類比，自不能以被害人酒醉後尚未完全喪失接聽電話、步行或肢體活動之能力，即認被害人必有理解並同意性交之能力。而本件A女到達雅柏旅館後，已因酒精之影響，呈現意識不清狀況，處於相類於精神、身體障礙之情況，且A女亦證稱其有在意識模糊之際接聽電話，但之後即又昏睡過去（見本院侵訴卷二第67頁），是不能以A女於紫藤酒店尚能站立，於雅柏旅館內得以接聽電話之客觀情狀，而認A女於酒醉後尚具有理解及同意與被告性交之能力。被告及其辯護人此部分所辯，尚難憑採。
⒉被告另辯稱：A女離開紫藤酒店時有意識，如果A女沒有意識
，不可能通過層層人員將A女帶離，酒店也不會放行，我與A女是性交易云云，惟查，於紫藤酒店中將小姐框出，不代表同意性交易，業據A女證述明確（見本院侵訴卷二第67頁），於A女與證人蘇群翔的對話紀錄中，亦有「店家打給我說客人放生你純出但聯絡不到你」等語（見110偵18787不公開卷第73頁），A女亦解釋上開對話稱：放生是指客人買我出場後，讓我回去不用再繼續陪伴，純出代表就是單純框出，並沒有包含性交易等語（見本院侵訴卷第72頁）。再觀諸紫藤酒店之櫃檯費照片（見110偵18787不公開卷第215頁），其上記載為9,470元，與A女所供框出費用之計算較為相符，且本件並未有性交易之情，亦據證人周家慶、董瓈双證述明確如前。況由A女於經被告攙扶進雅柏旅館，復於雅柏旅館3樓經被告拖行出電梯，旋橫躺在地，再經被告橫抱進房之情形，A女顯因酒醉無法憑自身能力行動，呈現意識不清狀況，已處於相類於精神、身體障礙不能抗拒之情形，不具有性方面之同意、決定能力，被告明知上情，而仍著手欲對處於上開意識不情狀況之A女為性行為，自合於乘機性交未遂罪之構成要件，甚為明灼。㈨駁回調查證據之聲請：
被告雖於本院排定之審理程序中當庭聲請傳喚證人周家慶及董瓈双，惟被告及其選任辯護人並未爭執其等之證據能力（見本院侵訴卷二第77頁），且被告及其辯護人所欲證明者，為本件業已談妥性交易云云，惟本件並無性交易之情事，已據本院詳予說明如前，況A女因酒醉無法憑自身能力行動，呈現意識不清狀況，已處於相類於精神、身體障礙不能抗拒之情形，不具有性方面之同意、決定能力，同據本院認定如前，是被告此部分之聲請，並非可採。至於證人李憶輝經本院合法傳喚而未到庭，且李憶輝於本案審理時已遭通緝，核屬不能傳喚，併此敘明。
㈩綜上所述，被告及辯護人前開辯詞，顯係事後推諉卸責之詞
，委無足採。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之
情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。所謂相類之情形，係指行為人利用被害人因精神、身體障礙或心智缺陷等情形以外之原因，如乘被害人因酒醉、昏睡、藥物或其他因素，致其意識之辨別能力顯著減低，或其行動能力受限，已處於一種無可抗拒之狀態，而為性交之行為而言，不以被害人當時已完全無知覺，或全無行動能力者為限；至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院99年度台上字第1239號、96年度台上字第4376號刑事判決可資參照）。經查，被告乘酒醉之A女處於相類於精神、身體障礙不能抗拒之情形，欲對A女為性交行為，惟因本案未有證據足認已達既遂，應僅論以未遂犯。是核被告所為，係犯刑法第225條第3項、第1項之乘機性交未遂罪及刑法第320條第1項之竊盜罪。被告雖已著手乘機性交行為之實施，惟未生乘機性交之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。被告所犯上開兩罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡按刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於
累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。查被告固有如起訴書所載之科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，雖應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，惟本院審酌被告前案係公共危險案件，犯罪類型及侵害法益種類均與本案不同，本院認於本案罪名之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價其所應負擔之罪責，尚無加重最低本刑之必要，揆諸上開解釋意旨，爰不加重其最低本刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時為25歲之成年
人，因至酒店消費而結識在酒店陪酒之A女，明知框出不包含性交易，見A女處於酒醉意識不清狀態，為滿足一己性欲，竟帶同A女至旅館而為本案乘機性交行為，並因A女嘔吐而不遂，顯不尊重A女之身體自主權利。復在證人蘇群翔撥打電話尋找A女行蹤之際，為免事跡敗露，竊取A女之手機，顯然不尊重A女之財產權。且犯後飾詞否認犯行，難認有悔意，兼衡A女之受創程度、被告犯罪之動機、目的、手段，及其為高中肄業之智識程度，從事中古車與毒品買賣，月收約15萬元、尚有4名小孩須扶養之家庭經濟與生活狀況等一切情狀（見本院侵訴卷二第90頁），分別量處如主文所示之刑，資為懲儆。
㈣關於數罪定刑部分，以罪責相當原則及特別預防之刑罰目的
，具體審酌被之本案整體犯罪過程之各罪關係、各該行為之行為方式、危害情況、彼此間之時間與空間關係、偶發性、各別刑罰規範之目的、侵害法益之專屬性或同一性、輕重罪間體系之平衡、所犯數罪反應出之行為人人格特性及犯罪傾向、加重效益及整體犯罪非難評價等總體情狀（最高法院104年度台抗字第718號、第951號、105年度台抗字第170號裁定均同此見解），尤以本件被告所為之竊盜罪係為免其乘機性交未遂犯行暴露等節為考量重點，依比例原則、平等原則、罪刑相當原則、重複評價禁止原則等要求，就所犯各罪，合併定其應執行之刑如主文所示。
三、沒收部分：本件被告所竊得A女所有，如附表所示之行動電話1具，為被告竊盜犯行之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第225條第3項、第1項、第320條第1項、第25條第2項、第51條第5款、刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林岫璁提起公訴，檢察官黃兆揚到庭執行職務。中華民國112年7月28日
刑事第十庭審判長法官曾名阜
法官蔡宗儒法官黃瑞成上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官李璁潁中華民國112年7月28日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號廠牌與型號數量1IPhone12ProMax，IMEI：000000000000000，含SIM卡1具