裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第206號刑事判決
裁判日期：民國102年05月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第206號上訴人即被告 陳長生 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院102年度訴字第21號中華民國102年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署101年度毒偵字第1695號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳長生前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以95年度毒聲字第79號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國96年3月5日釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於同日以96年度毒偵緝字第9號為不起訴處分確定。又因施用毒品之毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以100年度訴字第565號判處有期徒刑8月，緩刑2年，於100年9月1日確定，現在緩刑期間。仍不知悔改，於觀察、勒戒執行完畢釋放後，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年11月14日9時13分許，經採尿回溯72小時內之某時，在嘉義縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○弄○○○號住處，以將海洛因摻入香菸點燃吸食之方式，施用海洛因1次。嗣於101年11月14日9時13分許，在臺灣嘉義地方法院檢察署由觀護人採尿送驗後，呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺灣嘉義地方法院檢察署觀護人簽請偵辦，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分㈠按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期
徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。又依刑事訴訟法第273條之2規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制。
㈡本件被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒
刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，而被告於本院審理中，已就犯罪事實為有罪陳述，被告所犯非屬上開法條所規定之案件，經本院依法裁定進行簡式審判程序（見本院卷第31頁），是本案之證據調查，依刑事訴訟法法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1，及第164條至第170條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。
二、認定事實所憑證據及理由㈠訊據被告對於在上揭時地施用海洛因1次之犯行，於原審及
本院審理時迭次坦承不諱（見原審卷第19-20頁、本院卷第31頁），被告於101年11月14日9時13分許採集之尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、代號與真實姓名對照表各1紙在卷可參（見偵卷第2、5頁），足認被告之自白與事實相符，堪可採信。㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日
施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於96年3月5日釋放，並經檢察官不起訴處分確定，又因施用毒品案件，經判處有期徒刑8月，緩刑2年，於100年9月1日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，於5年內已再犯，並經依法追訴處罰，雖其本案施用毒品之時間，在經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，依上開決議，應依法追訴處罰。綜上所述，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得持有、施用，被告竟持以施用，核其所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原判決維持之理由㈠原審就被告所犯施用第一級毒品犯行，罪證明確，因予適用
毒品危害防制條例第10條第1項之規定，並說明：審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒執行完畢，猶不思藉機徹底戒除施用毒品之惡習，在緩刑期間，又再次施用毒品，惟其施用毒品係自戕行為，及本件施用毒品之手段，其犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑7月。
㈡被告上訴意旨以其於犯後深感悔悟，且其單親獨力扶養4名
尚子女，幼子年僅14歲，惟患有先天性糖尿病，家計全賴被告，爰請求減經其刑，以減輕易科罰金需繳納金錢負擔乙節，惟：按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原審法院業已詳述審酌被告之素行、再犯施用毒品罪之動機、情節、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，本院兼衡被告國中畢業之教育程度，目前無業、育有4子，長子19歲、幼子14歲之家庭狀況，認原審於法定刑度內妥為裁量，判處被告有期徒刑7月，並無不當或違法之情形，且原審量處之刑已屬低度刑。被告上訴意旨以原判決量刑過重，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國102年5月9日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官蔡奇秀法官張桂美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭信邦中華民國102年5月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。