裁判字號：最高行政法院102年判字第226號判決
裁判日期：民國102年04月18日
裁判案由：菸酒管理法
最高行政法院判決
102年度判字第226號上訴人家福股份有限公司代表人 康柏德 訴訟代理人 蔡坤展 律師被上訴人臺北市政府代表人 郝龍斌 上列當事人間菸酒管理法事件，上訴人對於中華民國101年12月20日臺北高等行政法院101年度訴字第1312號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、被上訴人依據檢舉資料，查得上訴人於其「l00.12.16(五)-101.1.5(四)品牌×家樂福」商品宣傳冊內，刊載「月樽40%米酒頭600毫升89元/瓶」及「月樽20%料理米酒2,000毫升79元/瓶」之酒品廣告（下稱系爭酒品廣告），未標示健康警語，違反菸酒管理法第37條及同法施行細則第14條規定，且上訴人已第5次違規等由，依菸酒管理法第55條第1項暨民國93年7月1日修正之（下同）菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第45點第9款規定，以101年2月8日府財菸字第10100292800號裁處書（下稱原處分）處新臺幣（下同）50萬元罰鍰，並限上訴人於收到裁處書翌日起15日內改正酒品廣告。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回後，提起行政訴訟，經原審法院101年度訴字第1312號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，提起本件上訴，求為判決廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分。
二、上訴人起訴主張略以：
(一)、系爭商品宣傳冊連同封面及背頁共20頁，共計317支商品
品項，其中僅5支酒類商品，比例僅佔1.57%，3支一般酒類刊在第19頁，2支烹調用米酒刊在背頁，而第19頁已有標示警語。又系爭商品宣傳冊最後一張廣告紙正面在緊接酒類商品旁即該張廣告紙右下角刊有「未成年請勿飲酒」之警語，且相關警語面積、顏色標準等均較菸酒管理法第37條及同法施行細則第14條所規定為大且較明顯，該警語之位置不論與正面3支啤酒及高梁酒商品及背面2支米酒商品均距離10公分以內，消費者於正面即可見斗大警語已足警示，實無礙警告之效果，且上訴人賣場內另有公告附有警語之相關廣告，故上訴人已依法標示相關警語，符合菸酒管理法第37條等規定。
(二)、菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點除以違章次數作為罰鍰
額度高低之標準外，尚以違規人之違規情節作為審酌之依據，且行政罰法第18條之規定，亦以裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益等。又原審法院96年度訴字第3209號判決理由亦認「行政機關行使判斷餘地權限之際，倘未充分斟酌相關之事項，甚或以無關聯之因素作為考量，或者判斷係基於不正確之事實關係等情形，即屬違法，行政法院自得予以撤銷。……查上開要點第45點但書規定『違法情節重大或較輕者，仍得酌情加重或減輕其罰』，即該基準除以違章次數作為罰鍰額度高低之標準外，尚以違規人之違規情節作為審酌之依據。」系爭商品宣傳冊僅置於上訴人店內由消費者自行拿取，未如上訴人其他促銷目錄係寄達會員家中，且上訴人店內酒類廣告皆會標示警語，收銀線人員亦會特別注意未成年人購買酒類之情形，必要時並會查核相關證件等。被上訴人捨諸多事實不查，反在原處分注意事項三指明「……如再有違規情事，即按第6次違規處新臺幣50萬元罰鍰」云云，係僅以查獲次數列為裁量唯一考量，未審酌違規情節之輕重，即處以最高額罰鍰，實為裁量怠惰，有違個案正義之維護。
(三)、上訴人促銷目錄檔期頻繁，每年至少40檔（本）促銷目錄
。據原處分所示，上訴人上一次違反同一法條係在95年底，距本次處分時已逾5年，參照刑法第47條規定，尚以5年作為認定刑法上累犯之標準，然而在違反行政罰方面，上訴人卻毫無自新之機會，一直背負著自93年起之違章紀錄，作為5年後甚至數十年後累計違規次數，據以核處罰鍰之參考。準此，被上訴人僅以違反同一法條之次數列為裁處之唯一考量，未審酌違規情節之輕重，即令負最重罰鍰之處分，淪為機械式的平等，違反平等原則，自有裁量怠惰之違法等語，爰求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人答辯略以：
(一)、上訴人被檢舉之系爭酒品廣告，酒品之品名、圖樣、規格
及售價標示明顯，顯屬以消費者為對象，且以販售促銷該酒品為訴求之廣告，雖其於系爭商品宣傳冊內「福牌42度特級高粱酒600毫升」及「福牌58度特級高粱酒600毫升」酒品廣告有刊載「未成年請勿飲酒」警語，惟其所屬版面與「月樽40%米酒頭600毫升89元/瓶」及「月樽20%料理米酒2,000毫升79元/瓶」酒品廣告所在版面，係分屬商品宣傳冊底頁之正面與反面，尚非屬同一廣告版面，允應依規定分別標示健康警語，始為適法，其未依規定分別標示健康警語，違反菸酒管理法第37條及同法施行細則第14條規定，事證明確。
(二)、上訴人前於93年12月23日至94年1月5日促銷商品DM刊載酒
品廣告，標示警語面積不符規定；2005/1/20-2/9「歡喜過年」商品宣傳單、上訴人所屬臺南縣仁德店之廣告DM、上訴人所屬樹林店之廣告DM刊載酒品廣告，未標示警語，違反菸酒管理法第37條及同法施行細則第14條規定，經被上訴人依菸酒管理法第55條第1項、菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第45點第9款但書規定，按第1次至第4次違規，分別以93年12月24日府財二字第09314979701號函、94年5月4日府財二字第09403267000號行政處分書、95年6月7日府財菸字第09584264900號行政處分書及96年2月27日府財菸字第09601044400號裁處書，依序核處限期改正、10萬元罰鍰、20萬元罰鍰及50萬元罰鍰（按，後三者均並限期改正），同時於上開書函中明確揭示及提醒上訴人嗣後如再有違規情事，將按次加重核處罰鍰在案。
(三)、菸酒管理法並無「於裁罰屆滿一定期間後，得重新累計違
規次數，據以核處罰鍰」之規定，上訴人既為財政部許可有案之酒類進口業者，理應遵守菸酒管理相關法令規定，其違反法定作為義務（標示警語），顯有故意或過失。本案因屬第5次違規，且事證明確，被上訴人依上開規定核處50萬元罰鍰，洵屬允當等語，爰求為判決駁回上訴人在第一審之訴。
四、原判決略以：
(一)、依菸酒管理法施行細則第13條第1項規定可知，只要客觀
上有利用傳單、海報等方法，使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播，即屬廣告。上訴人對於系爭商品宣傳冊係屬廣告，亦不爭執，是上開商品宣傳冊核屬菸酒管理法第37條所稱之廣告，應無疑義。又上訴人所稱之警語係刊登在第19頁，乃針對該頁所刊登「福牌42度特級高粱酒600毫升」及「福牌58度特級高粱酒600毫升」酒品廣告所為警示，至其第20頁版面所刊登之「月樽40%米酒頭600毫升89元/瓶」及「月樽20%料理米酒2,000毫升79元/瓶」酒品廣告所在之版面，與前揭標有警語之第19頁版面，係分屬該商品宣傳冊底頁之正面與反面（即第19頁與第20頁），衡諸一般消費大眾之消費習慣，於觀看相關商品宣傳冊時，一般不會從頭到尾就每一樣商品之廣告內容逐一細看，且系爭刊有「月樽40%米酒頭600毫升89元/瓶」及「月樽20%料理米酒2,000毫升79元/瓶」酒品廣告係刊登於第20頁即底頁反面，係屬整本宣傳冊中與首頁正面同為最公然醒目之位置，為一般消費大眾最容易目視所及之處，是系爭刊有「月樽40%米酒頭600毫升89元/瓶」及「月樽20%料理米酒2,000毫升79元/瓶」酒品廣告之底頁反面（即第20頁），與底頁正面（即第19頁）顯非屬同一廣告版面，允應依菸酒管理法第37條規定分別標示健康警語，始為適法。
(二)、依司法院釋字第443號解釋理由書所揭示：「若僅屬與執
行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許」之意旨，行政機關所定之行政規則，可不受法律保留原則之拘束。菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第45點第9款之規定，係就違反菸酒管理法第37條規定，依同法第55條規定裁罰時，以查獲次數資為違規情節輕重之認定依據，在法定處罰範圍內，定其裁罰標準，資為承辦人員裁罰之依據，要屬執行法律之細節性、技術性次要事項，為行政機關所定之行政規則，可不受法律保留原則之拘束。又菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第45點第9款係作為下級辦理裁罰機關對違章案件之裁罰金額有一客觀之標準可資參考，避免專斷或有輕重之差別待遇，尚未逾越法律授權之範圍，且裁罰內容未逾菸酒管理法第55條之規定，與憲法保障人民財產權之意旨並無牴觸，更未悖於憲法第23條比例原則之要求，被上訴人自得予以援用。且菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第45點第9款雖規定以查獲次數為裁量準據，但行為人所逐次累積之違規次數實已寓有行為人違規情節輕重之考量在內，始訂定依其違規次數逐次加重處罰之規範，自與平等原則無違。另依本件上訴人違章之情節觀之，其係在系爭商品宣傳冊之底頁反面，實際上即為整本宣傳冊之全冊底面之目視可及最明顯標示處刊載系爭「月樽40%米酒頭600毫升89元/瓶」及「月樽20%料理米酒2,000毫升79元/瓶」之酒品廣告，且未刊登任何警語，衡其情節，不可謂不重大，實無獲邀從輕處罰寬典之餘地，且其已係第5次因相同之違章行為遭查獲，被上訴人據以援用上揭菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第45點第9款規定裁罰50萬元，並無違誤。
(三)、上訴人前曾分別於93年12月間、94年5月間、95年6月間、
96年2月間因違反同一法條之違章行為遭被上訴人處分，有處分函文、行政處分書或裁處書在卷可憑，而本件上訴人經被上訴人查獲刊登違章酒品廣告之宣傳冊則為100年12月間，距上揭第4次裁處時間即96年2月間顯尚未逾5年之期間。又被上訴人所援引據以裁罰之上揭菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點並無裁罰屆滿多久期間後，其違規次數得歸零重新累計違規次數，據以核處罰鍰之規定。且被上訴人復已於96年2月27日作成第4次違規行為之裁處書時，於注意事項欄明確示知上訴人「嗣後如再有違規情事，則按第5次違規處新臺幣50萬元罰鍰」，是上訴人對於如再有違規情事，將遭以第5次違規論，而處以50萬元罰鍰等情，可謂知悉明甚，並可預期。
(四)、綜上，被上訴人以上訴人刊登系爭酒品廣告，未標示「飲
酒過量，有害健康」或其他警語，違反菸酒管理法第37條規定，依同法第55條第1項暨菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第45點第9款規定，處以50萬元罰鍰，並無不合，訴願決定予以維持，亦稱妥適，乃判決駁回上訴人在第一審之訴。
五、本院經核原判決並無違誤。茲再就上訴理由論斷如下：
(一)、按菸酒管理法第37條規定：「酒之廣告或促銷，應明顯標
示『飲酒過量，有害健康』或其他警語，並不得有下列情形：一、違背公共秩序或善良風俗。二、鼓勵或提倡飲酒。三、妨害青少年、孕婦身心健康。四、虛偽、誇張、捏造事實或易生誤解之內容。五、其他經中央主管機關公告禁止之情事。」同法第55條規定：「（第1項）違反第37條規定而為酒之廣告或促銷者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並通知限期改正；屆期未改正者，得按次連續處罰。（第2項）電視、廣播、報紙、雜誌、圖書等事業違反第37條規定播放或刊載酒廣告者，由新聞主管機關處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並通知限期改正；屆期未改正者，得按次連續處罰。」次按菸酒管理法施行細則第13條第1項規定：「本法第37條所稱廣告，指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話傳真、電子視訊、電子語音或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。」同細則第14條規定：「（第1項）依本法第37條規定為酒之廣告或促銷而標示健康警語時，應以版面10%連續獨立之面積刊登，且字體面積不得小於警語背景面積1/2，為電視或其他影像廣告或促銷者，並應全程疊印。僅為有聲廣告或促銷者，應以聲音清晰揭示健康警語。（第2項）前項標示健康警語所用顏色，應與廣告或促銷版面之底色互為對比。」再按菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第2點規定：「本要點所稱本法，係指菸酒管理法。」同要點第45點第9款規定：「違反本法之行政罰案件，其裁罰參考基準如下。但違法情節重大或較輕者，仍得酌情加重或減輕其罰：……（九）依本法第55條規定裁罰之案件，第1次查獲者，處以新臺幣10萬元之罰鍰；第2次查獲者，處以新臺幣20萬元罰鍰，第3次以後查獲者，處以新臺幣50萬元之罰鍰。但廣告警語已明顯標示惟其標示與本法施行細則第14條規定不一致者，第1次查獲時，限期改正；第2次以後查獲者，即依前述裁罰金額處理。」
(二)、依教育部國語推行委員會編篆之重編國語辭典修訂本對於
「疊印」之釋義為「一種電影表現方法。將兩個或兩個以上不同畫面的影像膠片，疊合印在一條膠片，使銀幕上同時呈現重疊影像。藉此構成的並列形像，勾劃出劇中人物的回憶、幻想或表示各種紛繁現象，和時間的流逝等等，促成觀眾產生聯想，了解其意。」以及菸酒管理法施行細則第14條第1項後段「依本法第37條規定為酒之廣告或促銷而標示健康警語時，……為電視或其他影像廣告或促銷者，並應全程疊印」之規定可知，依菸酒管理法第37條規定為酒之廣告或促銷而標示健康警語時，應全程疊印者，固係指以電視或其他影像為酒之廣告或促銷者而言；惟依同細則第14條第1項前段「依本法第37條規定為酒之廣告或促銷而標示健康警語時，應以版面10%連續獨立之面積刊登，且字體面積不得小於警語背景面積1/2」之規定可知，依菸酒管理法第37條規定為酒之廣告或促銷而標示健康警語時，應以版面10%連續獨立之面積刊登，且字體面積不得小於警語背景面積1/2者，則係指以報紙、雜誌、傳單、海報等書面為酒之廣告或促銷者而言。系爭商品宣傳冊類似報紙、雜誌、傳單、海報等係屬書面廣告，該宣傳冊依菸酒管理法第37條規定為酒之廣告而標示健康警語時，自應依同法施行細則第14條第1項前段規定為之；該宣傳冊第19頁「版面」對於所刊登之「福牌42度特級高粱酒600毫升」及「福牌58度特級高粱酒600毫升」酒品廣告固有「未成年請勿飲酒」之健康警語，但第20頁「版面」對於所刊登之「月樽40%米酒頭600毫升89元/瓶」及「月樽20%料理米酒2,000毫升79元/瓶」酒品廣告卻無任何健康警語，違反該施行細則第14條第1項前段關於酒品廣告應以「『版面』10%」「連續」「獨立」刊登健康警語之規定，自應受處罰。是上訴意旨主張依菸酒管理法施行細則第14條第1項前段規定之文義，應係指書面酒品廣告之健康警語，不得割裂散佈於相關廣告中，而須以連續獨立之一個完整面積刊登，且字體面積不得小於警語背景面積1/2，並非要求酒品廣告須於每頁「全程疊印」健康警語。倘菸酒管理法施行細則第14條第1項前段規定係要求商品宣傳冊中一有酒品廣告，即須逐頁刊登健康警語，則有無逾越母法即菸酒管理法之授權？是否違反應「全程疊印」健康警語者，僅限於以電視或其他影像為酒之廣告或促銷者？原判決既認菸酒管理法施行細則第14條第1項前段規定並未違反法律保留原則或法律優位之依法行政原則，卻認上訴人應別於第19頁版面，另就第20頁版面之系爭酒品廣告刊登健康警語，顯然逾越該條項前段之規範意旨，而未正確適用該條項前段規定，顯有判決適用法規錯誤之違法云云，尚難採信。
(三)、菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第45點第9款前段固規
定依菸酒管理法第55條規定裁罰之案件，第3次以後查獲者，處以50萬元之罰鍰，惟該點但書規定「但違法情節重大或較輕者，仍得酌情加重或減輕其罰」，是主管機關就依菸酒管理法第55條規定裁罰之案件，第3次以後查獲者，倘審酌其違法情節較輕者，仍得依該點但書規定減輕其罰，並非一定處以50萬元之罰鍰，是尚難執司法院釋字第291號、第474號、第433號、第702號解釋意旨及行政程序法第5條規定，遽謂該點規定係屬違法之規範。本件觀諸原處分之違法事實欄記載「……本案因屬第5次違規，爰依菸酒管理法第55條第1項、菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第45點第9款『但書』規定處分如主旨」暨處分依據及理由欄第3點記載「罰鍰計算方式：受處分人所屬桂林店於『桂林路1號桂林店開幕滿月囉！95/12/16-29』廣告DM刊載『超級玫瑰紅』及『月桂冠清酒』酒品廣告，未標示警語，前經本府以96年2月27日府財菸字第09601044400號裁處書按第4次違規核處新臺幣50萬元罰鍰在案，本案行為應以第5次違規裁處罰鍰新臺幣50萬元」等語，足見被上訴人除考量本案係屬上訴人第5次違規行為外，容或業已審酌上訴人所營事業其中一項即為菸酒批發業，酒品流通量較諸一般商號店家為多，其違反行政法上義務，未於系爭酒品廣告標示健康警語，所應受責難程度較重、所生影響較大及所得利益較多，並考量上訴人之資力雄厚等情，因認上訴人違法情節並無菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第45點第9款「但書」規定之較輕情事，始未予減輕其罰，仍裁處罰鍰50萬元；又行政罰法第27條第1項固規定行政罰之裁處權消滅時效為3年，惟菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點並無裁罰屆滿3年或其他一定期間後，其違規次數得歸零重新累計違規次數，據以裁罰之規定，故尚難遽謂被上訴人對上訴人處以50萬元之罰鍰，有未依行政罰法第27條第1項及第18條規定裁量，且未恪遵行政程序法所揭示之明確性原則、比例原則等行政法之一般法律原則，而屬裁量怠惰、權力濫用之違法裁量行政行為。是上訴意旨主張菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第45點第9款並未規定前、後次違規行為之期間間距，參諸司法院釋字第291號、第474號、第433號、第702號解釋意旨及行政程序法第5條規定，顯係違法之規範。被上訴人徒以菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第45點第9款規定作為裁量之依據，亦即僅以次數計算，而未審酌前、後次違規行為之期間間距及個案情節輕重，依行政罰法第18條規定裁量，亦未恪遵行政程序法所揭示之明確性原則、比例原則等行政法之一般法律原則，自屬裁量怠惰、權力濫用之違法裁量行政行為。原判決未詳予審酌，遽予維持，顯有判決不適用法規之違法云云，尚難採據。至行政院環境保護署依空氣污染防制法第75條第2項規定訂定之「公私場所違反空氣污染防制法應處罰鍰額度裁罰準則」附表中污染特性(C)欄固有「C=違反本法（係指空氣污染防制法）發生日（含）前1年內違反相同條款累積次數」之規定，惟其應處罰鍰計算方式欄規定應處罰鍰為處罰條款之最低罰鍰金額×污染程度(A)×危害程度(B)×污染特性(C)（即該累積次數）後所得之金額；又該署依室內空氣品質管理法第19條第2項規定訂定之「違反室內空氣品質管理法罰鍰額度裁罰準則」附表中違規行為紀錄因子(B)欄固有「B=自違反本法（係指室內空氣品質管理法）發生日（含）回溯前1年內違反相同條款未經撤銷之裁罰累積次數」之規定，惟其應處罰鍰計算方式欄規定應處罰鍰為處罰條款之最高罰鍰金額≧處罰條款之最低罰鍰金額×違反程度及特性因子(A)×違規行為紀錄因子(B)（即該累積次數）≧處罰條款之最低罰鍰金額；另該署依水污染防治法第66條之1規定訂定之「違反水污染防治法罰鍰額度裁罰準則」附表中違規紀錄(C)欄固有「C=自本次違反（係指水污染防治法）之日起，往前回溯6個月內違反相同條款次數(N)×處罰條款之最低罰鍰金額（N係指未經撤銷之裁罰次數）」之規定，惟其罰鍰計算欄規定應處罰鍰為處罰條款之最高罰鍰金額≧污染源規模或類型(A)＋不符合放流水標準排放或其他污染行為(B)＋違規紀錄(C)（即自本次違反之日起，往前回溯6個月內違反相同條款次數(N)×處罰條款之最低罰鍰金額）＋承受水體或環境類型(D)＋其他(E)≧處罰條款之最低罰鍰金額；而財政部對於依菸酒管理法第55條規定裁罰之案件，尚難如同「公私場所違反空氣污染防制法應處罰鍰額度裁罰準則」附表、「違反室內空氣品質管理法罰鍰額度裁罰準則」附表或「違反水污染防治法罰鍰額度裁罰準則」附表，量化行為人違反菸酒管理法上義務之程度或危害程度、抑或違反規模或類型等情狀，而就違規紀錄作成「自本次違反菸酒管理法之日起，往前回溯1年（或6個月或其他一定期間）內違反相同條款未經撤銷之裁罰累積次數」後，與其他違反程度或危害程度、抑或違反規模或類型等情狀之數據相乘或相加，故上訴人尚難執「公私場所違反空氣污染防制法應處罰鍰額度裁罰準則」附表、「違反室內空氣品質管理法罰鍰額度裁罰準則」附表或「違反水污染防治法罰鍰額度裁罰準則」附表中各該「自本次違反之日起，往前回溯1年（或6個月）內違反相同條款未經撤銷之裁罰累積次數」之規定，指摘菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第45點第9款未作相同之規定有違比例原則。是上訴意旨主張原判決以菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第45點第9款規定作為裁判之基礎，顯屬判決違背法令云云，尚難採憑。
(四)、綜上所述，原判決駁回上訴人在第一審之訴，本院核無違
誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，並撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國102年4月18日
最高行政法院第二庭
審判長法官劉鑫楨
法官沈應南法官許瑞助法官蕭忠仁法官吳慧娟以上正本證明與原本無異中華民國102年4月18日
書記官彭秀玲