裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第41號刑事判決
裁判日期：民國95年03月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第41號上訴人即被告甲○○
弄1號上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院94年度訴字第553號中華民國94年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署94年度毒偵字第1299號，移送併辦案號：臺灣苗栗地方法院檢察署95年度毒偵字第36號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點肆貳公克，空包裝重零點叁叁公克）沒收銷燬之。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年陸月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點肆貳公克，空包裝重零點叁叁公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經台灣苗栗地方法院判處有期徒刑七月，甫於民國92年4月9日執行完畢。又前因施用毒品案件，經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年10月16日戒治期滿釋放。詎甲○○於強制戒治處分執行完畢後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，先於94年8月23日，在苗栗縣○○鎮○○路○○巷○○弄○號旁空屋內，以將第一級毒品海洛因摻入香煙點燃後吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次；復基於同一概括犯意，自94年11月中旬某日起至同年12月27日下午17時止，連續在苗栗縣頭份鎮不知名友人家中及苗栗縣○○鎮○○街○○號富貴香汽車旅館111室內，以同一方式連續施用第一級毒品海洛因多次。甲○○復另行起意並基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，先於94年8月23日，在苗栗縣○○鎮○○路○○巷○○弄○號旁空屋內，以將第二級毒品安非他命置於吸食器中加熱成煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品安非他命1次，復基於同一概括犯意，於94年12月27日23時30分被查獲後，經採尿前回溯4日內某時，在不詳處所，以同一方法施用第二級毒品安非他命1次。嗣於㈠同年8月24日凌晨4時20分許，警員持臺灣新竹地方法院法官所核發之搜索票，前往苗栗縣○○鎮○○路○○巷○○弄○號旁空屋執行搜索時，經甲○○同意採尿送驗後，呈現鴉片類及安非他命類毒品陽性反應，因而查悉上情；㈡又於94年12月27日23時30分許，在苗栗縣○○鎮○○街○○號富貴香汽車旅館111室為警查獲，扣得其持有第一級毒品海洛因一包（淨重0.42公克，空包裝重0.33公克），並採集其尿液送驗結果，呈現嗎啡陽性、甲基安非他命陽性反應。
二、案經新竹市警察局第一分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及苗栗縣警察局竹南分局報請同署檢察官移送併案審理（施用第二級毒品部分）。
理由
一、上開事實（94年12月27日被查獲前第2次施用第二級毒品安非他命1次之犯罪事實除外）訊據被告甲○○坦白承認，而被告前後2次為警查獲採取之尿液，經檢驗均呈鴉片類及甲基安非他命陽性反應，有新竹市警察局辦理煙毒、麻醉藥品案尿液送驗受檢人員真實姓名代號對照表暨送驗登記簿、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告影本、苗栗縣警察局竹南分局偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心尿液檢驗報告各1紙在卷（參見94年度毒偵字第1299號卷第1、2頁，95年度毒偵字第36號卷第31頁、61頁），又92年12月27日查扣之白粉1包含有第一級第六項毒品海洛因成分，淨重
0.42公克（空包裝重0.33公克），有法務部調查局收件日期95年1月24日調科壹字第990001442號鑑定通知書一份在卷可稽（見本院卷第43頁），是被告自白部分應與事實相符。又訊據被告甲○○矢口否認於94年12月27日採尿前回溯4日內，在不詳處所施用第二級毒品安非他命1次之事實，但查，警方94年12月27日查獲當日採集其尿液送驗，呈現甲基安非他命陽性反應，同據上開中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心尿液檢驗報告載明無誤。按一般人如未施用安非他命，其尿液應不會檢出安非他命反應，倘有吸用者，約百分之七十於24小時內自尿中排出，約百分之九十於96小時自尿中排出，故推算施用時間距採尿時間最長可能不會超過4日，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函解釋在案，是經採尿檢驗有安非他命反應者，通常可認其人於採尿前4日內某時有施用安非他命。查被告於94年12月27日23時30分，經警查獲採尿送驗結果呈安非他命陽性反應，已如前述，足見被告於該採尿之前4日內之某時，尚有施用第二級毒品安非他命1次之事實無訛，被告所辯係卸責之詞，不足採信。
二、又被告曾因施用毒品案件，經台灣苗栗地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年10月15日強制戒治執行完畢，91年10月16日釋放（按：雖另案自91年10月16日執行有期徒刑，但就強制戒治執行部分，仍屬執行完畢釋放），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑。被告未能戒除毒癮，其於強制戒治執行完畢後5年內，再犯連續施用第一級毒品及第二級毒品之罪，其事證明確，犯行堪予認定。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同法條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命而持有第一級及第二級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命犯行，均時間緊接，分別觸犯構成要件相同之罪，顯係分別基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，均應依刑法第56條之規定，均以一罪論，並均依法加重其刑。又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣苗栗地方法院判處有期徒刑七月，甫於92年4月9日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可按，其於刑之執行完畢後5年內，再犯本案，均為累犯，依法應遞加重其刑。又被告所犯上開二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告於94年12月27日23時30分被查獲並採尿前回溯4日內有施用第二級毒品行為，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第36號移送併辦；及被告自94年11月中旬某日起至同年12月27日下午17時止，連續施用第一級毒品之行為部分，雖未經檢察官移送併辦，並由同署檢察官以同一偵查案號另行起訴，惟檢察官所認被告再施用第一級毒品時間為94年11月中旬某日起至同年12月27日17時止，有起訴書影本一份附卷（見95年度毒偵字第36號影印卷第67頁），該期間與被告在同年8月23日第一次被查獲施用第一級毒品之時間間隔不過三個月，時間不長，應認為本於同一施用第一級毒品之概括犯意所為，因此，上開95年度毒偵字第36號檢察官移送併辦及另行起訴部分，與已起訴部分均有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得一併審理，併予敘明。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟㈠被告自94年11月中旬某日起至同年12月27日下午17時止，再次施用第一級毒品，及被告於94年12月27日23時30分被查獲後，經採尿前回溯4日內某時，再次施用第二級毒品，原審未及審酌，尚有未當。㈡94年12月27日23時30分許，查扣之白粉1包，係第一級第六項毒品海洛因，有法務部調查局收件日期95年1月24日調科壹字第990001442號鑑定通知書一份在卷可稽（見本院卷第43頁），原判決未及予以宣告沒收銷燬之，亦有未恰。被告上訴意旨未具任何理由，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前已接受強制戒治之治療過程，再犯本案，可見並未戒絕毒癮，仍依賴毒品甚深，並考以其智識程度、犯罪之動機、目的、手段、及犯後坦承施用犯行、表示悔意等一切情狀，分別量處如主文第
2項所示之刑，並定其應執行刑。
五、扣案第一級毒品海洛因1包（淨重0.42公克，空包裝重0.33公克），係屬毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，予以宣告沒收銷燬之。
六、本件被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決，併予敘明。
七、至於，檢察官以臺灣苗栗地方法院檢察署95年度毒偵字第36號另行起訴被告涉犯施用第一級毒品犯行部分，業經本院認定：與同署檢察官前以94年度毒偵字第1299號起訴並經本院判決之施用第一級毒品犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，另行起訴部分業經本院一併判決，已如前述，是以，上開檢察官另行起訴被告涉犯施用第一級毒品犯行部分，應由該案（後案）受理法官另行諭知程序判決，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年3月23日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官巫政松法官陳宏卿上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。其他不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顏子良中華民國95年3月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
Ａ