裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第66號刑事判決
裁判日期：民國105年01月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第66號上訴人即被告 陳梅齡 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度審訴字第1615號，中華民國104年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第4703號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，此為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院；第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正，逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回；倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號、99年度台非字第59號判決意旨可資參照）。
二、原審判決認定上訴人即被告陳梅齡前於民國95年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年11月14日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第1405號不起訴處分確定。又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之96年間，因施用毒品案件，經原法院以96年度訴字第4091號判決判處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑9月確定，96年間，仍因施用毒品案件，經原法院以97年度訴字第119號判決判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑1年確定；嗣該4罪復經原法院以97年度聲字第3377號裁定應執行有期徒刑1年7月確定。再於97年間，因施用毒品案件，分別經台灣士林地方法院以97年度訴字第386號判決判處有期徒刑10月確定，臺灣臺北地方法院以97年度訴字第2411號判決判處有期徒刑11月、5月，應執行有期徒刑1年2月確定，台灣台北地方法院以97年度訴字第1782號判決判處有期徒刑11月、5月，應執行有期徒刑1年2月確定，原法院以97年度訴字第4133號判決判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑1年確定；嗣該數罪經臺灣臺北地方法院以98年度聲字第785號裁定應執行有期徒刑4年確定，並與前揭應執行有期徒刑1年7月部分接續執行，於100年8月25日縮短刑期假釋出監，甫於102年11月19日假釋期滿未經撤銷而執行完畢。詎陳梅齡猶不知悔改，仍基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年6月24日下午5時許，在址設新北市○○區○○路0段000號貝多芬汽車旅館708號房內，將海洛因及甲基安非他命混合後置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次，嗣於同日晚上10時30分許，警方在上開地點執行臨檢勤務，經陳梅齡同意後入房查看，當場扣得白色微黃結晶狀之甲基安非他命5包（驗餘淨重共4.1938公克）、吸食器1組、玻璃球2個、磅秤1台、分裝袋170只，復徵得其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情等節，係依被告於原審之自白、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於104年7月9日出具之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心104年7月30日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、本院被告前案紀錄表，暨扣案之甲基安非他命5包（驗餘淨重共4.1938公克）、吸食器1組、玻璃球2個等件為據，認定被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供施用前而持有海洛因及為供施用前、後而持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪，其以一施用行為同時觸犯本件施用第一、二級毒品犯行，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷，公訴意旨認被告係分別施用海洛因及甲基安非他命，應予分論併罰，顯有誤會，並說明被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，且本案查獲經過，乃因警方經被告同意於上開房間內查看後，當場扣得甲基安非他命5包等物，因而查知被告涉嫌本件施用毒品犯行，堪認被告於製作警詢筆錄前，已為警知悉、掌握其有施用毒品之犯罪事實，故未符合刑法第62條前段自首之要件，復審酌被告曾因施用毒品經送觀察勒戒及刑罰執行程序後，仍未知警惕，再犯本案之罪，且同時施用兩種毒品，足見其雖經觀察勒戒之治療程序及有期徒刑執行程序後，仍未澈底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，顯見其深陷毒害無法自拔，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且因施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，始會反覆為施用毒品犯行，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，宜側重以醫學治療、心理矯治處理為妥，暨犯罪後始終坦承犯行，態度良好，兼衡其於100年8月25日縮短刑期假釋出監後迄至104年6月24日始犯本案犯行，此段期間並無有施用毒品之科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可查，及其犯罪之動機、目的、所生危害，其自陳國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況、檢察官請求依法審酌之求刑意見等一切情狀，因而量處有期徒刑1年，另敘明扣案之甲基安非他命5包（驗餘淨重共4.1938公克）係被告本案犯行施用後剩餘查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬，另包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之，至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬；扣案之吸食器1組、玻璃球2個，均係被告所有，且係供其犯本案犯行所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，而扣案之磅秤1台、分裝袋170只，雖係被告所有，然與本案犯行無直接關係，不予沒收等，均已詳敘所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形可言。
三、被告上訴意旨略以：被告犯後深感悔悟，且於警詢、偵查及法院審理中均能坦承犯行，犯後態度尚佳，況被告施用毒品之行為，僅戕害個人健康，並未危及他人，原審未衡酌上情暨被告之智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，遽量處有期徒刑1年10月，亦未適用刑法第59條規定，為此，爰依法提起上訴，請求將原判決撤銷，另為適法之判決云云。
四、經查：
㈠、按刑法第59條之酌量減輕其刑，係以犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為遽予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。
㈡、茲就本案之量刑，原審已詳細審酌如上（原審判決書第6頁第21至31行、第7頁第1至6行），而量處有期徒刑「1」年，其刑之量定核無不當或違法情事，被告指稱原審量處有期徒刑「1年10月」，容有誤會；再被告前有多次施用毒品前科，詎竟再犯本件同時施用第一、二級毒品犯行，足見其無悔過之心，其犯罪情節亦無何顯可憫恕之情形，灼然甚明，至被告稱其有悔悟坦承犯行等情，原審業於法定刑內從輕科處，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由，而被告上訴意旨所舉其餘事由，均已為原審裁量刑罰時所審酌，被告上訴仍執業經原判決審酌之事由指摘原審判決刑度過重，顯非依據卷內訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決量刑有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，難謂本件上訴已提出合於刑事訴訟法第361條第2項規定之具體理由。本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國105年1月27日
刑事第九庭審判長法官鄭水銓
法官劉方慈法官陳明偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪宛渝中華民國105年1月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。