裁判字號：臺灣士林地方法院109年訴字第71號刑事判決
裁判日期：民國109年06月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決109年度訴字第71號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告鄭漢瑜選任辯護人沈孟生律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度少連偵字第17號），本院判決如下：
主文鄭漢瑜共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
事實
一、鄭漢瑜明知4-甲基甲基卡西酮（起訴書誤載為氯乙基卡西酮，應予更正）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟與 李忠陽 （所涉販賣第三級毒品罪部分，由臺灣臺北地方檢察署檢察官另案偵查中）共同基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯意聯絡，約定由李忠陽於民國109年1月12日1時43分許，在通訊軟體WeChat（下稱WeChat）名稱「台灣省支援」之聊天室內，以暱稱「火爆2.
0」（ID：jamesno55，起訴書誤載為jamesno055，應予更正）刊登內容為「全新蠟筆小新，優質不打槍，限量發放」暗示販售毒品之訊息，再由鄭漢瑜出面處理交付毒品及收受價金事宜，每次交易鄭漢瑜可獲得新臺幣（下同）500元報酬。適臺北市政府警察局內湖分局文德派出所員警於109年
1月12日執行網路巡邏時發覺上開訊息而覺有異，遂佯裝欲購買毒品，與李忠陽商談毒品交易，約定以每包500元之價格購買摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包10包，並於109年1月14日18時許，在臺北市○○區○○○路○段○○巷○弄口進行交易。李忠陽隨即聯繫鄭漢瑜於同日15時許，在臺北市萬華區某處，將如附表編號1所示摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包15包交予鄭漢瑜，鄭漢瑜即駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載不知情之女友呂○真前往臺北市○○區○○○路○段○○巷○弄口交易地點，欲面交摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包10包時，為警當場查獲，並扣得如附表編號1所示摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包15包。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本判決據以認定犯罪之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據；然檢察官、被告鄭漢瑜（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序時均表示對於該等證據之證據能力無爭執（見本院109年度訴字第71號卷【下稱本院卷】第26頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第145頁至第149頁），又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據均具有證據能力。
（二）其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人對於證據能力均未爭執，故均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見臺灣士林地方檢察署【下稱士林地檢署】109年度少連偵字第17號卷【下稱偵卷】19頁至第24頁、第167頁至第171頁、本院卷第24頁、第56頁、第14
4頁、第153頁），核與證人呂○真於警詢時證述遭查獲之經過相符（見偵卷第27頁至第33頁），並有臺北市政府警察局內湖分局文德派出所警員 謝孟緯 109年1月14日執勤報告、臺北市政府警察局內湖分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：鄭漢瑜）、WeChat對話截圖、臺北市政府警察局內湖分局文德派出所109年1月14日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（受執行人：鄭漢瑜、呂○真）、扣押物品照片17張、查獲現場錄影畫面翻拍照片7張、內政部警政署刑事警察局109年2月20日刑鑑字第1090006057號鑑定書等在卷可資佐證（見偵卷第15頁至第16頁、第64-1頁至第68頁、第77頁至第81頁、第89頁至第93頁、第131頁至第153頁、本院卷第73頁至第75頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予認定。
（二）又按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難以究其原委。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，以有償交易毒品者，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證足認係按同一價格轉讓且非出於圖利之意思外，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查本案被告於偵訊時自承：都是 陽陽 （即李忠陽）跟買毒的客人聯絡叫我去送貨；每送一次陽陽（即李忠陽）會給我500元，每包咖啡包都賣500元左右等語（見偵卷第
169頁），是被告已坦承販出第三級毒品咖啡包有從中牟利，殆無疑義，堪認被告確有共同販賣第三級毒品以營利之意圖甚明。
（三）綜上可知，本案事證業臻明確，被告販賣摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包未遂之犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）按俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。次按4-甲基甲基卡西酮經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮前，持有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之低度行為，無證據證明被告持有第三級毒品數量逾純質淨重20公克，爰不另論罪。被告就上開犯行，與李忠陽間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（二）被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
（三）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。查被告於109年1月14日警詢、同年月15日檢察官偵訊時及本院準備程序及審理時均坦承上開販賣第三級毒品未遂犯行（見偵卷第19頁至第24頁、第167頁至第169頁、本院卷第24頁、第56頁、第144頁、第153頁），應認被告於偵查中及本院審理時均已自白犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，爰依法減輕其刑。
（四）至辯護人雖為被告主張其有於警詢時供出其毒品來源即共犯李忠陽，並由檢警偵辦中，請求依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑云云。按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查，被告經臺北市政府警察局內湖分局文德派出所查獲後，雖供出其毒品來源為綽號「陽陽」之李忠陽，惟該共犯李忠陽於本院辯論終結時，尚未為檢警查獲，此有臺北市政府警察局內湖分局
109年3月24日北市警內分刑字第1093011245號函、士林地檢署109年3月25日士檢家暑109少連偵17字第1099013027號函及本院公務電話紀錄可參（見本院卷71頁、第77頁、第97頁），是認本案並無查獲毒品來源應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之情事。
（五）另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。衡諸同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。又販賣第三級毒品罪之法定本刑為7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，審酌被告是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。經查，被告販賣第三級毒品未遂之犯行，固值非難，惟衡之被告販賣第三級毒品未遂之次數僅1次，販賣之毒品純質淨重共計2.66公克，堪認其影響社會層面並非廣大，所侵害之法益亦屬有限，而由其販賣第三級毒品之重量觀之，與大量販售或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，以其犯罪情節而論，惡性並非重大難赦。況斟酌被告為警查獲後，已供出共犯為李忠陽並予指認，明確供述其與李忠陽分工販賣第三級毒品之方式，使檢警得悉李忠陽之年籍資料及犯行（見偵卷第20頁至第23頁、第64-1頁、第64-2頁、第167頁至第
169頁），雖於本院言詞辯論終結時，該共犯李忠陽尚未為檢警查獲，有臺北市政府警察局內湖分局109年3月24日北市警內分刑字第1093011245號函、士林地檢署109年
3月25日士檢家暑109少連偵17字第1099013027號函及本院公務電話紀錄可參（見本院卷71頁、第77頁、第97頁），而未符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件，但考量被告確實積極配合檢警查緝共犯，參以被告之主觀惡性、實際犯罪情狀、所生危害等情，依上開未遂、偵審自白之規定予以減輕其刑後，縱科以最低法定刑有期徒刑
1年9月，其結果仍有情輕法重及過於嚴苛之嫌，在客觀上實足以引起一般人之同情，犯罪情狀不無可憫恕之處，本院斟酌及此，爰就其所犯上開販賣第三級毒品未遂罪，依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，以求個案量刑之妥適平衡，並依法遞減之。
（六）爰審酌被告明知4-甲基甲基卡西酮為管制之第三級毒品，竟為圖己利而與李忠陽共同販售予他人，所為除殘害他人之身體健康外，更助長毒品流通，戕害國民身心健康及危害社會治安程度皆非輕，所為應予非難，惟考量其販賣第三級毒品犯行尚屬未遂，且犯後已知坦承犯行，主動供出共犯李忠陽並配合檢警偵辦，堪認已有悔意之犯後態度，再參酌被告販賣第三級毒品未遂之次數為1次，兼衡其犯罪動機、目的、手段暨被告自陳高中肆業之教育智識程度、羈押前從事冷凍食品之送貨員、未婚、與父母親同住（見本院卷第154頁）之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示警懲。
四、沒收
（一）按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項分別定有明文。查扣案如附表編號2所示之手機1支為被告所有，並供其持向共犯李忠陽聯繫本件販毒事宜，業經被告自陳在卷（見本院卷第15
3頁），足認該行動電話為被告用以作為販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收。
（二）另按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。經查，扣案如附表編號1所示之物經送內政部警政署刑事警察局檢驗，均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有該局109年2月20刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見本院卷第73頁至第74頁），屬違禁物，自應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至送鑑耗損之第三級毒品因既已滅失，自無庸再予宣告沒收，附此說明。
（三）另扣案之APPLE牌IPHONEXS手機1支（含行動電話0000000000號SIM卡1張，IMEI：000000000000000）為呂○真所有，並未供作本案販買毒品之工具，業據被告供述在卷（見本院卷第153頁），復無其他事證足認上開扣案物品確與被告販賣第三級毒品未遂之犯行有直接關聯，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第59條、第38條第1項、判決如主文。
本案經檢察官莊富棋提起公訴，檢察官余秉甄到庭執行職務。
中華民國109年6月24日
刑事第三庭審判長法官蕭文學
法官葛名翔法官黃于真以上正本證明與原本無異。
如不服判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提上訴理由書（均需按照他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊雅媖中華民國109年6月24日附錄本判決論罪科刑之法條依據：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────┬─────────────────────┐│編號│扣案應宣告沒收之物│備註│├──┼─────────┼─────────────────────┤│1│第三級毒品4-甲基甲│1.編號A1至A5，經檢視均為藍色包裝，外觀型態│││基卡西酮15包│均相似，驗前總毛重35.97公克（包裝總重4.││││80公克），驗前總淨重約31.17公克，隨機抽││││取編號A3鑑定，經檢視內含淡黃色粉末，淨重││││6.92公克，取3.27公克鑑定用罄，餘3.65公克││││，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純││││度約3％，推估A1至A5均含4-甲基甲基卡西酮││││之驗前總純質淨重約0.93公克。││││2.編號A6至A15，經檢視均為藍色包裝，外觀型││││態均相似，驗前總毛重67.58公克（包裝總重││││9.60公克），驗前總淨重約57.98公克，隨機││││抽取編號A6鑑定，經檢視內含淡黃色粉末，淨││││重5.58公克，取2.93公克鑑定用罄，餘2.65公││││克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，││││純度約3％，推估A6至A15均含4-甲基甲基卡││││西酮之驗前總純質淨重約1.73公克。│├──┼─────────┼─────────────────────┤│2│APPLE牌IPHONE7手│含行動電話門號0000000000號SIM卡1張，IMEI│││機1支│：00000000000000│└──┴─────────┴─────────────────────┘