裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年侵上訴字第105號刑事判決
裁判日期：民國111年10月18日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度侵上訴字第105號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告AB000-A110132A(真實姓名年籍詳卷）選任辯護人 王俊文 律師上列上訴人因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院110年度侵訴字第174號中華民國111年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第17960號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
AB000-A110132A成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，處有期徒刑捌月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務，及接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育貳場次。
犯罪事實
一、被告即代號AB000-A110132A之成年男子（真實姓名年籍詳卷，下稱被告）為被害人即代號AB000-A110132之未成年女子（民國96年生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）之母親即代號AB000-A110132B之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱B女）之男友，3人自民國100年間開始同住於位於臺中市大雅區之住處（地址詳卷），並於同一臥房內就寢(被告與A女分床而睡)，係以永久共同生活為目的同居一家，依民法第1123條第3項之規定，視為家屬，屬家庭暴力防治法第3條第2款所規定之家庭成員關係。詎被告於110年3月19日1時許，在渠等住處之臥房內，見A女熟睡，處於不知抗拒之狀態，認為有機可乘，竟基於乘機對於12歲以上未滿18歲之少年為猥褻行為之犯意，將A女上衣、胸罩往上拉至脖子位置後，揉捏、撫摸A女之胸部，A女雖於過程中驚醒，惟仍繼續假裝睡覺並翻身躲避，惟被告仍伸手繼續撫摸A女之胸部，並將A女身體翻正後持手機之手電筒燈照射觀看A女之身體，復將A女之褲頭往上拉開數秒鐘，以此方式對A女乘機猥褻得逞。嗣A女向學校老師告知上情並報警循線查悉。
二、案經臺中市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序事項
一、按本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條及第13條第1項所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。為免揭露或推論出被害人A女之身分，本案判決書關於被告、被害人A女、被害人之母B女均僅記載代號，其等真實姓名、年籍資料均詳卷內之代號與真實姓名對照表（不公開卷第5至7、81頁），合先敘明。
二、證據能力部分㈠本判決下述所引用被告以外之人於審判外之供述證據，檢察
官、被告及辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（見本院卷第69頁），且迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力，皆未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。
㈡本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行
調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由訊據被告矢口否認有何乘機猥褻犯行，辯稱：當時因為房間內有蚊子，所以我摸黑用電蚊拍打蚊子，A女的床在我的床旁邊，我在A女旁邊揮舞電蚊拍，過程中我的左手不小心碰到A女裸露的右邊胸部，經我開燈查看後，發現A女在睡覺，而A女棉被沒有蓋好，其上衣下擺掀到其腋下下緣，胸部則裸露在外面，我擔心A女著涼，所以就幫A女蓋好棉被，我沒有去拉A女褲頭，也沒有用手電筒照A女身體，我是不小心碰觸到A女胸部，而且時間很短暫，我沒有乘機猥褻的故意，我在床上有用手電筒燈照A女是要看她有沒有蓋被子云云。辯護人則為被告辯護稱：A女前後指訴不一，難以採信，且被告係在打蚊子的過程中，不小心觸摸到A女的胸部，被告沒有猥褻的故意等語。經查：
一、本件被告在A女睡覺中上衣往上掀、整個胸部呈現裸露狀況下，手部有觸摸到A女胸部，被告並有持手電筒照射A女之客觀事實，為被告於警詢、偵查及審理中迭次坦承在卷（見偵卷第17、44頁、原審卷第115頁、本院卷第65至66、98至100頁），核與A女於原審審理時證述：我胸部被摸是直接碰到，不是隔著衣服，當晚是有穿内衣而且是鋼圈的，醒來時，内衣扣子還是扣好好的，但是已經往上拉到脖子那裡，被告摸我胸部一陣子，我想要擺脫，所以左轉身，但又被轉正，被告的手一直放在我的胸部上，我有稍微睜眼來看，被告用右手拿手機的手電筒照我的身體等語（見原審卷第77至88頁），大致吻合，是以此部分之事實首堪認定。
二、被告雖否認有將A女之衣服及內衣往上掀至脖子位置，惟衡情案發當時春季，夜深氣溫更降，A女僅穿著短袖運動上衣及短褲睡覺，顯然不會熱到像夏天一樣，把棉被踢到肚子以下，更不可能已經踢被子，還自己把内衣、上衣拉到靠近脖子位置。再者，一般而言睡覺時再怎麼翻動、或怎麼無意識之舉動，也頂多上衣下擺往上掀到肚臍以上之十數公分處而已，絕無可能會往上掀到胸部全裸、靠近脖子位置，何況A女運動上衣之上、下擺都是有鬆緊帶的彈性縮口，從卷附照片（請詳見不公開資料卷第53頁）看，下擺縮口僅大於褲子腰圍一點點，且A女案發當時係穿著有鋼圈之内衣，扣子又未解開，若要將内衣、上衣拉到靠近脖子位置，顯然需要相當之力氣，則A女焉有在睡覺無意識之狀態下，將上衣、内衣一起掀到靠進脖子位置之可能？復觀諸A女於案發時已13歲，就讀國中，身高168公分、體重72公斤（見原審卷第76頁），身體已有相當之發育，且具有相當保護身體自主權意識，此觀其於案發後即於3月19日上學當天向導師反映後，由導師通知輔導組及社工介入乙節自明，此有A女就讀國中之輔導資料紀錄表附卷可按（見本院卷第53至57頁），是以A女在與異性成年人之被告同居一室，且床鋪位置僅有一個小床頭櫃相隔，距離相當接近之狀況下（見不公開卷第11至12頁），應無任意掀開衣服裸露胸部之理！是以A女之上衣、內衣掀到脖子位置之情形，絕非A女故意或無意識之情況下所為，當係外力所導致無疑，且由被告蓄意撫摸A女胸部之行為觀之（詳下述），當係由被告將A女之上衣、內衣掀到脖子位置無誤。
三、被告雖辯稱係不小心碰觸A女胸部云云，就其始末過程先後所辯如下：
㈠於警詢時辯稱：我在抓蚊子、揮蚊子的時候，不小心按觸她
的胸部，我就把電燈打開，她把衣服都拉到胸部以上快到頸部了，我要把她衣服拉下來，她就翻身，我就沒有繼續做這個動作，就把棉被拉上來蓋上去，她沒有穿内衣…房間内有餘光，所以不會跌倒，也不會打到其他東西，大約看得到東西（見偵卷第17至18頁）。
㈡於偵查時辯稱：我凌晨1點左右有碰觸到被害人胸部，當天零
時有開燈起來看，但沒找到蚊子，蚊子就一直在旁邊飛，我就拿電蚊拍到處揮，…因為抓蚊子，所以有拿手電筒才去照她…第1次我是開大燈，我看到她沒蓋棉被，我看到她衣服有拉開，所以把衣服拉下來（見偵卷第43頁）。
㈢於原審準備期日辯稱：我用電蚊拍打蚊子，拿電蚊拍四處亂
揮，沒拿手機、手電筒，過程中左手不小心碰到A女右胸部，A女沒反應，我再去開燈，發現A女衣服下擺往上掀到上胸處，而且沒有穿内衣，棉被蓋到腰際，我怕A女著涼，原來要將A女衣服往下拉，幫她把衣服穿好，但A女轉身，我為了避嫌，只將A女棉被往上拉到脖子處，然後關燈，我第1次起來打蚊子到最後關燈，大概過了10幾分鐘，後來隔3至5分鐘，怕A女會踢被子，單純拿手電筒去照A女有無將棉被蓋好（見原審卷第33頁）。
㈣於原審審理期日辯稱：我起來打蚊子，沒有開燈，有拿電蚊
拍，走廊有微光，房間裡面很暗，摸到胸部，我懷疑是胸部，電燈打開，看到她衣服整個往上掀到腋下，胸部是露出來，不知道她有沒有穿内衣，因為3月天算是春天很冷，天氣降溫，我想把她衣服拉下來，可是她翻身了，我就想說不要好了，因為假如她醒過來，說爸比摸她、怎樣，所以算了，不要拉她的衣服（見原審卷第114至117頁）。
㈤於本院準備程序時辯稱：當天第一次醒來後我打開電燈，但
沒見到蚊子，就關燈繼續睡，然後我把電蚊拍放在床頭邊，聽到有蚊子聲音，就摸黑起來打蚊子，我是四處揮舞，A女的床是在我的床邊上下舖，我在A女旁邊揮舞電蚊拍，不小心左手觸摸到A女右邊胸部，我摸到軟軟的，就趕快收回來，當時A女是穿運動服，但是運動服往上拉，我不知道A女當時有沒有穿胸罩，我摸到是直接接觸到A女皮膚，後來我就把燈打開，看到A女衣服拉到上面，怕A女著涼，想幫A女把衣服拉下來，但A女翻身了，我又想幫A女把棉被拉高，後來我就去關燈繼續睡，後來過了幾分鐘，我拿床頭的手電筒照看看A女有沒有蓋被子，就繼續睡了（見本院卷第65至67）。
四、綜觀被告上開所辯，關於A女係有或不確定有無穿著内衣？觸碰胸部事後「有」或為避嫌未幫A女把上衣拉下來？持手電筒照A女係因為要抓蚊子還是單純看A女有無蓋好棉被？係於第一次開燈前摸到A女胸部才開燈確認，還是第一次開燈後摸黑起來打蚊子才摸到A女胸部？乃至整個打蚊子過程係10幾分鐘或長達1個小時等節，前後已有不一之處。且如以其上開警詢「打蚊子時大約看得到東西，不會跌倒」、原審審理時「走廊有微光」等語，參以證人A女於原審審理時證述：睡覺時走廊的燈會打開，透過窗戶照射到房間裡面，所以不是完全暗的，有一些微弱的光線等語（見原審卷第82頁），復參以卷附之案發房間照片，A女之床鋪側邊上方確實有一個窗戶（見不公開卷第11頁、原審卷第137頁），顯見當時仍有些許光線會透過窗戶射入該房間內，並非完全黑暗無光線，而衡以在光線較微弱的環境下眼睛瞳孔本會擴張調節進光量適應，而被告之瞳孔在該環境下適應已久，參以其自承並無近視僅有些許老花等情（見本院卷第96頁），是以縱然當時非屬明亮之環境，然被告當仍可明確判斷A女之位置，並至少看的清楚A女在床上之輪廓，豈有「誤觸」A女胸部之可能？更無在「誤觸」之前，卻絲毫未見A女裸露胸部之可能。況A女若真係自行將上衣、內衣掀到脖子位置，被告為避嫌，喚醒睡在旁邊之B女處理即可，焉有任由A女裸露身體睡覺之理！又參以被告於偵查、本院準備程序時供述第一次起來打蚊子有開燈，則其起來打蚊子時豈有可能未發現A女當時裸露胸部？是之後仍發生觸摸A女胸部之情事，顯難認非故意所為。另被告為揮打蚊子，除非蚊子就近在耳邊或感覺叮咬身體某處而可能隨手拍打外，正常情況，又係已經起床，在蚊子四處亂飛又渺小難辨之情形下，豈有不開燈而以電蚊拍四處亂揮之方式打蚊子、甚至前後長達1小時之久？再A女雖尚年小，然案發時身高已168公分、體重72公斤（見原審卷第76頁），已如成年人身型，身體發育應相當明顯，被告對於A女之私密部位自應特別謹慎，避免碰觸，何有所謂不小心碰觸到A女身體又剛好是胸部部位之可能？堪認被告上開辯解並不足採信，本件確係被告故意撫摸A女之胸部，且由A女上開不可能自行將上衣、內衣拉至脖子處乙節觀之，此部分當係被告為撫摸A女胸部而為無誤。
五、被告雖辯稱其當時只是單純拿手電筒看A女有沒有將棉被蓋好云云，然A女於警詢、偵查及原審審理時明確證述：被告摸我胸部時，眼睛微微睜開就看到被告拿手機手電筒照我的身體，之後我感覺我的褲頭被往上拉開，大約3、5秒鐘，之後被告就關燈做他的事，隔5分鐘他還有用手機手電筒照我，大約又照了3次等語（見他卷第10、20頁、原審卷第85至88頁）。且參照上開說明，當時仍有些許光線會透過窗戶射入房間內，至少看的清楚A女在床上之輪廓，被告與A女睡覺之床鋪位置僅有一個小床頭櫃相隔，距離又相當接近，要查看A女有無蓋棉被，何需打開手機手電筒燈？又被告確實有將A女上衣、內衣拉至脖子，而撫摸A女胸部之情事，已如前述，是其在A女身旁打開手機手電筒應係欲觀看A女之身體無誤，而之後其回到其床鋪打開手機手電筒照看A女，當係心虛而一再確認A女有無醒來所為，其此部分辯解亦不足採。
六、被告復辯稱其曾因為A女對於B女出言不遜，因而打了A女一個耳光，A女因而懷恨在心云云。辯護人則辯稱：A女對於被告撫摸其胸部之情形，於警詢、偵訊時均證稱被告是隔著衣服摸我胸部，我遭被告捏胸部，感到疼痛而醒來，沒有提及其外衣、內衣有掀開之情，於原審審理時則證稱我的上衣、內衣已掀開至胸部上緣處，我的胸部是直接裸露在外被告是直接摸我胸部，沒有隔著衣服，被告摸我的胸部即醒來，前後供述顯然不一，不足採信等語。惟按供述證據，每因陳述人之觀察能力、覺受認知、表達能力，及相對詢問者之提問方式、重點、與談情境等各種主、客觀因素，而不免先後齟齬或矛盾，審理事實之法院自當依憑調查所得之各項直接、間接、供述和非供述證據，予以綜合判斷，定其取捨，如關於基本事實之陳述一致，並非不能採納；自反面言，縱有部分不同，非謂稍有歧異，即應完全不予採用。故證人（含共同正犯）、告訴人供述之內容，縱然前後不符或有部分矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據，為合理的判斷、取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信（最高法院108年度台上字第3424號判決意旨參照）。觀諸A女於案發時年僅13歲，尚屬年幼，心智發展尚未臻成熟，與被告一起生活已經10餘年，期間大致相安無事，被告也是A女、B女之經濟來源，並依A女於警詢中所述與被告互動冷漠，平常很少聯繫、聊天等語，於原審審理時所述平常稱呼被告爸比，關係比普通差一點點，但也不至於不好等語觀之，顯見被告與A女關係雖不密切，但也不至於反目成仇，衡情A女當無蓄意構陷被告入罪而杜撰謊言之理！又A女製作警詢、偵查筆錄之時間，係在案發後甫3日之110年3月22日，衡情斯時當仍驚魂未定，且僅剛上國中，表達能力非佳，復觀諸A女於偵查表示不希望媽媽陪，不希望媽媽看到我說的話（見他卷第19、22頁），於原審審理時表示不太信任媽媽，怕她偏袒被告，筆錄內容不希望讓媽媽知道（見原審卷第75、76頁），且於案發後未向B女反應此事，反而於當日上學時向導師反映，由導師通知輔導組及社工介入（見本院卷第53至57頁），顯然A女因為此事而與B女產生矛盾，而承受相當大之壓力，是以其上開警詢、偵查中證述內容，與在原審審理時所述，或因上開因素而有不一之處，然關於主要之遭到被告撫摸胸部、其翻身閃躲但被告持續撫摸、之後被告將其身體翻正、被告用手機手電筒照射其身體、被告有將其褲頭往上拉數秒鐘等情節，前後大致相符，自難僅因其前後所述略有歧異，即逕認其所述不足採。復觀諸A女於原審審理時所證述當時上衣及內衣確實是被掀到脖子位置，核與被告所述A女確實有衣服、內衣往上拉開而裸露胸部之情形一致；經法官對其確認是否有胸部被捏而醒來之情事，A女亦答稱「有」（見原審卷第93頁）等情，亦堪認上開不符之處尚不足以推翻A女證述之憑信性，被告及辯護人上開辯解均不足採。又本院依照A女於原審審理時之證述及被告之供述，認被告係將A女之上衣、胸罩掀至脖子處後，直接撫摸A女之胸部，起訴書犯罪事實記載被告係隔著衣服摸部分，尚有所誤會，且業經檢察官於原審審理時當庭更正（見原審卷第108頁），附此敘明。
七、辯護人復辯以案發時B女亦與被告、A女處於同一室，A女並非孤立無援，然A女當下竟未向其母即B女求助或至少出聲制止被告之猥褻犯行，有違常情等語。惟按性侵害被害人對於被性侵害之反應未必一律相同，而影響性侵害被害人反應之因素甚多，例如被害人與加害人間之關係（如長輩、老師或上司）、被害當時情境（例如加害人之體型、權勢或對現場環境掌控優勢等）、被害人之個性（例如個性勇敢、剛烈或畏怯、膽小）及對於被性侵害之感受（例如被害人為求保命或擔心遭受他人異樣眼光，而不敢聲張等），均會影響被害人之反應，要非所有性侵害犯罪之被害人均會大聲喊叫、呼救或立即前往報警處理。而在被害人所面對之加害人之體型、權力、對於情境之掌控均處於優勢，被害人為求保命而不呼救或不敢聲張，或擔心他人發覺後遭異樣眼光，選擇隱忍，均不無可能。申言之，性侵害犯罪之被害人因驚恐羞怯或受害後之其他心理上之障礙，致未及時求救、報警或保留證據，並非事理上之所無（最高法院101年度台上字第3251號、100年度台上字第2727號判決意旨參照）。查A女於案發時尚屬年幼，又突然於睡夢中遭被告撫摸胸部，驚慌、恐懼之情可想而知，且被告又係同居多年之長輩，為B女之男友及經濟來源，復參照上開說明，A女多次表達就此事不信任B女，不想讓母親知道筆錄內容等語，則案發時A女或基於上開因素未向B女求援，尚非無法理解，尚能憑此遽認其所證不足採信，辯護人此部分所辯亦不足採。
八、按刑法第225條第1項之乘機性交罪，係以「對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者」，為其要件。所謂「相類之情形」，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言。而所謂「不能或不知抗拒」，係指被害人因上述精神障礙等情形，達於無法或難以表達其意願之程度，而處於無可抗拒之狀態而言（最高法院107年度台上字第2859號判決意旨參照）。又行為人利用被害人入睡之際，予以撫摸猥褻，嗣雖已醒來，但不敢出聲，繼續假裝睡覺，未作任何反抗，被告不知被害人已醒來，依其情形，即與刑法第224條所規定「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法，而為猥褻之行為者」不同，應係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪（最高法院99年度台上字第2868號判決同此結論）。查A女固然證述當時有醒來並為躲避而翻身，然此與一般人熟睡時因應外部刺激而產生之本能反應，並無太大差別，被告固然察覺A女有翻身動作，但能否單憑此些不甚明顯的動作而察覺A女已經清醒，尚非無疑，何況觀諸被告回到其床鋪後多次打開手機手電筒照看A女，確認A女有無醒來之動作，而A女證述其當時仍繼續假裝睡覺，自難認為被告斯時已經知道A女醒來，是以被告前述犯行應僅該當乘機猥褻罪之構成要件，附此敘明。
九、綜上所述，本件事證已臻明確，被告及辯護人上開所辯均不足採，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按刑法所指之「猥褻行為」，係指除性交以外，行為人主觀上有滿足自己性（色）慾之意念，而在客觀上施行足以誘起他人性（色）慾之舉動或行為者，即足以當之。換言之，行為人基於滿足個人性慾之主觀意念，所為性交以外之舉動或行為，依一般社會通念，認為足以引起、滿足或發洩性慾之方法或手段等一切情色行為，均屬刑法上所稱之猥褻行為。因此猥褻行為，並不以有身體接觸為必要，更不以撫摸被害人身體隱私處為限，苟對被害人強拍裸照或強迫被害人褪去衣物，使其裸露身體隱私部位，以供其觀賞；或以自己之雙手、雙腿（含腳部）、唇部或身體其他部位，撫摸、親吻或接觸被害人之臉、肩、頸、胸、背、腹部、下體或手足等部位之動作，依個案情節、整體觀察祇要在客觀上足以引起或滿足一般人之性（色）慾者，均屬之（最高法院109年度台上字第1802號判決意旨參照）。A女在被告對其為犯罪事實欄所載行為後，隨即於當天上學時向導師反應乙節，有學生輔導資料紀錄表1份附卷可按（見本院卷第53至57頁），足徵其因此而感到嫌惡，且依上開說明，被告上開撫摸A女胸部、以手機手電筒光線觀看其身體等過程觀之，當係足以誘起、滿足、發洩人之性慾之行為，被告之舉自合於刑法所稱之猥褻行為。
二、次按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院103年度台非字第306號、99年度台上字第1128號判決意旨參照）。經查，被告於行為時已滿20歲而為成年人，被害人為96年10月生，於案發時13歲等情，有被告及A女之代號與真實姓名對照表存卷可查（見不公開卷第3至5頁），又被告為A女母親（即B女）之同居人，且同住十餘年，對於A女之年齡應知之甚詳，堪認被告於行為時確已知悉A女為12歲以上未滿18歲之少年，而有對少年犯罪之故意甚明。
三、是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，並依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。起訴意旨認被告所為僅犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，容有未合，然其基本社會事實同一，且經本院當庭諭知被告此部分犯罪事實及罪名（見本院卷第89頁），無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
又被告與A女於案發時係以永久共同生活為目的同居一家，業據被告、證人A女、B女 陳明 在卷，依民法第1123條第3項之規定，視為家屬，是被告與A女間具家庭暴力防治法第3條第2款所規定之家庭成員關係，被告本案犯行自屬家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，僅應依刑法予以論罪科刑，起訴意旨贅引家庭暴力防治法第2條第1款之規定為論罪法條，尚有所誤會。被告於犯罪事實欄所示密接時間，接續徒手撫摸A女胸部，並以手機手電筒光線照射、觀看A女身體之乘機猥褻行為，為接續犯，僅論以一罪，併予敘明。
肆、本院之判斷
一、原審疏未詳予勾稽上開各項事證，遽為被告無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴意旨以被告上開犯行事證明確，已構成成年人故意對少年乘機猥褻罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷並予以改判。爰以行為人責任為基礎，審酌被告為A女母親之男友，未能尊重A女之身體自主權，僅為滿足個人色慾，竟利用與A女同居一室之機會，乘A女熟睡時對其為猥褻行為，造成A女無法抹滅之心理創傷，對A女之身心健全、人格發展、兩性關係認知皆有不良影響，且犯後仍飾詞推卸責任，惟念及其已與A女、B女達成和解，且已履行完畢，兼衡被告之犯罪動機與目的、犯罪手段，暨其自陳國小畢業、離婚、目前與B女同居、自己另有2個小孩、從事廣告招牌工作、月薪大約5萬元、經濟狀況普通之智識程度、經濟與家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文欄第2項所示之刑。
二、按緩刑係附隨於有罪判決之非機構式刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。又行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本院審酌案發當時被告因一時衝動、失慮而為乘機猥褻犯行，固有不該，惟衡酌被告犯後已與A女、B女和解，且已依和解條件給付賠償金完畢，有和解協議書1份附卷可按（見本院卷第119至121頁），已適度填補被害人所受損害，另考量本案犯罪手段與手段殘暴之妨害性自主之犯罪情狀尚屬有別，犯罪情節要非甚鉅，且酌以被告對於社會規範之認知尚無重大偏離，行為控制能力亦無異常，仍有教化、改善之可能，倘能藉由違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，應較直接令其入監執行更能謀求其自發性之改善，本院綜合審酌上情，認被告經此偵審程序及科刑之宣告後，應能知警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑2年，以啟自新。又為促使被告日後得以知曉尊重法治之觀念，本院認除前開緩刑宣告外，實有賦予一定負擔之必要，命其應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，並接受法治教育2場次，使其記取教訓，並培養正確之法治觀念，併依刑法第93條第1項第1、2款及家庭暴力防治法第38條第1項之規定，諭知其於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。被告如有違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，撤銷其緩刑宣告，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第225條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5、8款、第93條第1項第1、2款，家庭暴力防治法第38條第1項，判決如主文。
案經檢察官張時嘉提起公訴，檢察官羅秀蓮提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國111年10月18日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官姚勳昌法官紀佳良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官洪鴻權中華民國111年10月18日