裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第1914號刑事判決
裁判日期：民國111年10月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第1914號上訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告吳坤松義務辯護人黃紫芝律師被告施柏榕上一人選任辯護人 張嘉麟 律師上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院110年度訴字第334號中華民國111年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第8801號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告吳坤松、施柏榕均明知非制式手槍及所使用子彈係政府管制物品，非經中央主管機關許可不得持有、販賣，詎被告吳坤松意欲出售其於不詳時地以不詳方式取得而非法持有之如附表所示非制式手槍與所使用子彈，竟與具有透過網路販賣第二級毒品甲基安非他命予不特定人經驗之被告施柏榕，共同基於違法持有、販賣非制式手槍及所使用子彈之犯意聯絡，先由被告施柏榕於民國109年8月4日下午6時25分前某時，透過網路發出販賣毒品及槍枝隱諱訊息，見有人表達意願而與之約定見面時地後，因被告施柏榕未領有汽車駕照，被告吳坤松復已飲酒，被告吳坤松乃央託不知情之 彭宣穎 為其2人駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車赴約。出發時，被告吳坤松將附表所示非制式手槍與所使用子彈裝入其自家所有釘槍包裝盒內交給被告施柏榕，由被告施柏榕持之坐上前開車輛副駕駛座，被告吳坤松坐上乘客座，彭宣穎則依照被告吳坤松、施柏榕指示駕車。109年8月4日下午6時25分前某時，臺中市政府警察局第二分局永興派出所接獲上開毒品及槍枝交易情資旋上報該警察分局，經該警察分局勤務指揮中心傳真彰化縣警察局員林分局知照其所屬永興派出所員警越區辦案後，即由巡佐 李俊鋒 帶領警員 宋明昆 、 田政峯 、 陳宇豪 、 鄭濰寬 及 劉建男 等人，喬裝買家，前往查緝。同日下午8時40分許，警員宋明昆等2人，在彰化縣彰化市自強南路海世界釣蝦場一帶，見被告吳坤松等人車輛前來，被告施柏榕降下車窗揮手，旋坐上被告吳坤松車輛，彭宣穎待警員宋明昆等人上車後即繼續開車前行。警員宋明昆坐穩中間乘客座，旋發現排檔桿後方置物盒內放有吸食器，接著被告吳坤松即令被告施柏榕拿出「東西」，被告施柏榕旋將裝有附表所示非制式手槍與所使用子彈之釘槍包裝盒交給警員宋明昆，警員宋明昆打開紙盒發現附表所示非制式手槍及裝有2袋子彈之1隻襪子(子彈以透明夾鍊袋包裝，其中1袋7顆，另1袋8顆)。嗣被告吳坤松車輛回到彰化市○○○路000號建物前，李俊鋒巡佐等5名員警隨即上前與警員宋明昆等人裡應外合，逮捕被告吳坤松及施柏榕，當場在被告吳坤松車輛內扣得以釘槍包裝盒包裝之附表所示非制式手槍與所使用子彈，以及被告施柏榕所有之安非他命、吸食器、玻璃球等物(被告施柏榕持有毒品部分另案偵辦)。因認被告吳坤松、施柏榕2人涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第6項、第1項之未經許可販賣非制式手槍未遂及同條例第12條第5項、第1項之未經許可販賣子彈未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號裁判參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年台上字第128號裁判參照）。
三、公訴意旨認被告吳坤松、施柏榕2人涉犯販賣非制式手槍及子彈未遂罪嫌，無非係以被告2人於警詢、偵查中之供述及證述、證人彭宣穎於警詢之證述、證人李俊鋒巡佐、宋明昆警員於偵訊之證述、109年8月5日偵辦刑案職務報告書、109年9月6日職務報告、110年3月17日偵辦刑案職務報告書、臺中市政府警察局第二分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢視承辦人員及複檢人員履歷資料與槍枝初檢照片、逮捕通知書、員警蒐證照片、車輛詳細資料報表、臺中市政府警察局第二分局勤務指揮中心協調事項傳真單影本、內政部警政署刑事警察局109年9月18日刑鑑字第1090087784號鑑定書、員警現場蒐證影像光碟、臺中市政府警察局第二分局中市警二分偵字第1090031111號刑事案件報告書查詢結果、臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第3593號起訴書、扣案釘槍包裝盒1只、扣案非制式手槍與所使用子彈等物等為其主要論據。
四、訊據被告吳坤松固坦承與被告施柏榕在上開時、地為警查獲及扣案釘槍之包裝盒為其所有之事實，惟堅詞否認有何公訴意旨所指之上揭販賣非制式手槍及子彈未遂犯行，辯稱：伊只是陪施柏榕到現場，不知道施柏榕是去交易槍彈，扣案槍彈不是伊的等語；辯護意旨略以：卷內並無證據證明施柏榕有主動透過網路發出販賣毒品及槍枝之隱諱訊息，而係線民「老Ｋ」即 吳文豪 (下稱老Ｋ)不斷詢問後，施柏榕才去詢問吳坤松有無槍枝，符合陷害教唆之情形；又施柏榕一再翻異其詞，所述關於槍彈為吳坤松所有，是吳坤松要求其頂罪之說詞為不實在，請為吳坤松無罪之諭知等語。被告施柏榕固坦承其與被告吳坤松係與他人約好前往案發地點交易槍彈，惟堅詞否認曾在網路上刊登或暗喻販賣槍枝之訊息，辯稱：係伊的藥腳老Ｋ數次詢問伊有無槍管或成品可以提供，伊才詢問吳坤松，並不是伊主動要販賣槍枝等語；辯護意旨略以：施柏榕坦承犯行，惟係警方之線民多次詢問施柏榕有無出售槍枝可能，施柏榕才聯繫吳坤松，本案有陷害教唆之疑慮，所取得之證據應無證據能力，退步言，縱認施柏榕有罪，亦請從輕量刑等語。
五、經查：㈠臺中市政府警察局第二分局永興派出所巡佐李俊鋒於109年8
月4日下午6時25分前某時許，接獲線民老Ｋ關於毒品及槍枝交易情資，隨即上報分局，經該分局勤務指揮中心傳真彰化縣警察局員林分局知照其所屬永興派出所員警越區辦案後，即由巡佐李俊鋒、警員宋明昆、田政峯、陳宇豪、鄭濰寬、劉建男及線民老Ｋ喬裝買家，前往彰化縣彰化市自強南路海世界釣蝦場一帶查緝，被告2人於109年8月4日下午某時許，搭乘彭宣穎所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車前往上開釣蝦場附近，警員宋明昆及線民老Ｋ於同日下午8時40分許，見被告施柏榕所搭乘車輛前來即坐上被告2人之自用小客車，彭宣穎待警員宋明昆及線民老Ｋ上車後即繼續開車前行，警員宋明昆上車後發現排檔桿後方置物盒內放有吸食器，被告施柏榕將以釘槍包裝盒裝有附表所示之物交給警員宋明昆，宋明昆打開紙盒後發現附表所示之物，嗣上開車輛回到彰化縣○○市○○○路000號建物前，李俊鋒等5名警員隨即上前與警員宋明昆一同逮捕被告2人，並扣得釘槍包裝盒1只及附表所示之物，而附表所示之槍枝及子彈經送鑑定，鑑定結果如附表「鑑定結果欄」所示等節，為被告2人所不爭執，並據證人彭宣穎於警詢、證人李俊鋒、宋明昆於偵訊及原審審理時證述在卷(見109年度偵字第8801號卷〈下稱偵卷〉第43至46頁、第171至174頁、第287至291頁；原審卷第303至316頁、第372至385頁)，復有109年8月5日偵辦刑案職務報告書、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、逮捕通知書、員警蒐證照片、車輛詳細資料報表、臺中市政府警察局第二分局勤務指揮中心協調事項傳真單影本、內政部警政署刑事警察局109年9月18日刑鑑字第1090087784號鑑定書、員警現場蒐證影像光碟、內政部警政署刑事警察局110年12月8日刑鑑字第1108024657號函在卷可稽(見偵卷第23至24頁、第47至53頁、第65至75頁、第83至89頁、第93頁、第185至192頁；原審卷第253頁)，及扣案釘槍包裝盒1只及附表所示之非制式手樞及子彈可佐，是以此部分事實固堪認定。
㈡按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一
，而「誘捕偵查」，依實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，即所謂之「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，此稱為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；反之，關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚偵查」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力(最高法院111年度台上字第1500號判決意旨參照)。次按在「國家追訴機關」利用線民偵查犯罪之情形，因線民形式上並不具「國家追訴機關」之身分，但又經常受到國家追訴機關為強弱程度不同之指示，則線民是否具有「國家性」，是否屬於「國家追訴機關手足延伸」之地位，而有「陷害教唆」之適用，尚有待斟酌。判斷線民行為可否歸責於國家，應審酌「國家追訴機關」是否因委託、指使關係，而對線民處於優勢之事實上支配關係。一般而言，警方長期性、計畫性設置線民，由於雙方合作約定、接觸密度、指使及委託關係，較其他線民更為強烈，因此在委託、指使之範圍內，該線民之取證行為，通常具有「國家性」，因此取得「國家追訴機關手足延伸」之地位。如線民僅單純就日常生活接觸所得之個案犯罪資訊，主動向警方檢舉，警方亦僅止於被動收受之地位，此種欠缺國家支配地位之鬆散個案關係，實與私人取證行為相當，自不具「國家性」，該線民亦未取得「國家追訴機關手足延伸」之地位，應無「陷害教唆」之適用。因此，就本案警方是否係透過線民為陷害教唆或釣魚偵查，為應審究之先決問題。經查：
⒈被告施柏榕於警詢及偵查中先陳稱其係受託送包裹，不知道
包裹內為何物等語；嗣改稱扣案槍彈為吳坤松所有要拿去販賣，其只是陪吳坤松到現場等語；於原審審理時始證稱：我未曾在網路上刊登或暗喻販賣槍枝訊息，係藥腳老Ｋ於109年7月間數次在LINE詢問我有無槍管或成品可以提供，我遂詢問吳坤松，吳坤松表示要再問問看，2週後吳坤松表示有，我才跟老Ｋ聯繫並約定碰面時、地，我不知道老Ｋ是警察的線民，我跟老Ｋ的對話紀錄沒有留存，我之前是想要把罪頂下來，才沒有說老Ｋ的事情等語。被告施柏榕所述雖前後不一，惟其否認有於網路上主動刊登販賣槍枝之訊息。
⒉本案情資來源為綽號老Ｋ之民眾以LINE傳送情資訊息予警方，
惟該情資訊息紀錄已刪除乙節，此有員警109年9月6日職務報告在卷可參(見偵卷第183頁)，據證人李俊鋒於偵訊及原審審理時證稱：線民老Ｋ(或稱小Ｋ)於案發當天用LINE跟我說有毒品要不要做，接著到派出所見面講疑似有毒品交易情形，可能還有槍枝，沒有跟我說或給我看他的情資內容，也沒有跟我提到是他主動去問對方或對方主動表示有毒品、槍枝的事情，到現場後，宋明昆跟老Ｋ上被告車輛，接著查獲被告有毒品及槍枝，我到派出所後的主要情資來源都是老Ｋ，跟老Ｋ配合過至少10幾次，有順利偵辦過，此案事前及事後均未對老Ｋ做檢舉人A1筆錄等語(見偵卷第171至174頁；原審卷第372至385頁)。
⒊證人宋明昆於偵訊及原審審理時證稱：線民老Ｋ到派出所跟李
俊鋒說有毒品交易情資，已跟對方約好，李俊鋒再轉告我們，實際上知道情資內容的只有李俊鋒，我們決定偵辦後，老Ｋ一路上用LINE跟對方連絡，後來我跟老Ｋ上被告2人車輛，查獲被告有毒品及槍枝等語(見偵卷第287至291頁；原審卷第303至316頁)。
⒋公訴意旨雖認被告施柏榕於本案有透過網路發出販賣毒品及
槍枝隱諱訊息一節，係以被告施柏榕前曾透過網路販賣毒品，經臺灣彰化地方檢察署檢察官以109年度偵字第3593號起訴之起訴書為證，惟被告2人前無販賣槍彈前科，且卷內並無任何被告2人在網路上張貼、刊登有關販售槍枝之訊息截圖或與老Ｋ之對話紀錄，且證人李俊鋒、宋明昆亦明確證稱不知悉老Ｋ之情資來源及詳細內容為何，是以本案並無證據足以證明被告施柏榕有先透過網路發出販賣毒品及槍枝之訊息，而在與老Ｋ聯繫交易槍彈事宜之前，原本即有販賣槍彈之犯意。又基於罪疑惟有利於被告之原則，被告施柏榕雖有供述內容前後不同之情形，惟其既否認有主動販賣槍彈之犯意，在欠缺其他積極證據之情形下，即不能斷然否定被告施柏榕所述為虛偽。基此，倘認被告施柏榕之供稱為可採，被告2人原無販賣槍彈之犯意，而係受警方之線民老Ｋ之引誘及教唆下，始萌生犯意。再者，依證人李俊鋒上開證述內容，老Ｋ係其長期配合之線民，多次提供情資供其順利偵辦案件，老Ｋ與被告施柏榕約定交易時間、地點後即與警方聯繫，警方並未進一步蒐證或確認情資真偽即進行查緝，顯見雙方有長期信任及合作關係，老Ｋ在警方之指揮下與被告施柏榕持續聯繫碰面時、地，並與員警宋明昆一起搭上被告2人之自用小客車進行蒐證調查，本案最終在警方之控制與支配之下查獲，可認老Ｋ已取得「國家追訴機關手足延伸」之地位，此種警方與線民共同合作，對原無犯罪意思之人，設計誘陷，以唆使其萌生犯意，已構成可歸責國家行為之「陷害教唆」，而非釣魚偵查。
⒌復按刑事訴訟並非以發現真實為唯一目的，不計代價、不問
是非及不擇手段之真實發現，並非現代刑事訴訟之原則。簡言之，國家不得自相矛盾，一方面去挑唆犯罪，另一方面卻去追訴自身所挑唆而來之犯罪。綜合前開事證，可認被告施柏榕係受警方線民老Ｋ之挑唆而犯罪，該陷害教唆行為已侵害憲法保障人民內在精神自由權、正當程序之基本權，侵害法益情節實屬重大，基於縱使為了追訴並對抗犯罪之公共利益，亦不可平白犧牲正當程序、憲法保障人民基本權之基本要求；且如僅因被告2人所犯係屬槍砲重罪，即容忍該「陷害教唆」行為存在，則不免鼓勵檢警人員於有上開情事存在時，即可任意、恣意採取違反程序、侵害基本權之方式實施犯罪，則偵查人員之偵查行為將無法抑制，此等案例將一再出現，人民將因國家陷人於罪而一再受害，為保障憲法之基本人權，復參酌最高法院上開陷害教唆所取得之證據資料，應不具證據能力意旨，本院認本案因國家違法「陷害教唆」所取得之扣案槍、彈，應不具有證據能力。扣案槍、彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果雖認均係具有殺傷力之手槍及子彈，然因先前之取證已有違法情事，而有證據使用禁止之事由存在，該鑑定書及回函乃違法取證之衍生證據，及其餘衍生相關證據(含臺中市政府警察局第二分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等)，依前開說明，均不得用以作為證明被告2人犯罪之證據。
⒍綜上，被告2人係因警方之線民陷害教唆而涉案，因陷害教唆
所取得之證據及衍生證據並無證據能力，是以本案顯難認有足夠之積極證據足資證明被告吳坤松、施柏榕2人確有公訴意旨所指之販賣非制式手槍及子彈未遂犯行，依前揭說明，被告2人之犯罪尚屬不能證明，自應諭知其等無罪。
六、綜上所述，本件依公訴人所提出之證據，足認被告2人係因警方之線民老Ｋ陷害教唆而涉案，而因陷害教唆所取得之證據及衍生證據並無證據能力，尚不足以證明被告2人確有上開公訴意旨所指之販賣非制式手槍及子彈未遂犯行，公訴人既未為充足之舉證，自無從說服本院以形成被告2人有罪之心證。而依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其所指出證明之方法無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告2人無罪判決之諭知。本件經調查其他現存證據，仍有相當程度之合理懷疑存在，致未能對被告2人形成有罪之確信，原審因此以被告2人所涉販賣非制式手槍及子彈未遂犯行係因警方之線民陷害教唆而涉案為由，判決被告2人無罪。並以扣案如附表編號1所示之非制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）、編號2所示之未經試射之制式子彈4顆，經送鑑定結果認具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局109年9月18日刑鑑字第1090087784號鑑定書可考，均為違禁物，本案被告2人被訴未經許可販賣非制式手槍及子彈未遂之犯行，雖經認定無罪，然檢察官已於起訴書內載明聲請沒收上開扣案物之意旨，依上開說明，核屬有據，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項、第40條第2項規定宣告沒收；至如附表編號2所示之經試射之非制式子彈9顆、制式子彈2顆，經試射擊發，已喪失子彈之作用及性質而失其違禁物之性質，或不具有殺傷力，故不予宣告沒收。經核原判決對於不能證明被告2人有檢察官起訴書所指之販賣非制式手槍及子彈犯行，業已詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，且無違證據法則及經驗法則，其認事用法均無不合。檢察官上訴意旨略以：被告施柏榕於原審審理時證稱：有人透過網路跟我說要買槍，那個人是我之前就認識，有跟我買過毒品，與他原本就有在用LINE互相聯絡，對方LINE的暱稱好像是「老Ｋ」，「老Ｋ」於109年7月間問我有沒有槍管或配件，我說沒有在用這個東西，他就說有沒有像槍成品的，改的都可以，我跟他說沒有但會幫他問看看，遂詢問吳坤松，我認識吳坤松的原因，是因為吳坤松是藥頭，要向他購買毒品而認識，吳坤松表示要再問問看，2週後吳坤松表示有，我才於7月底、8月初跟老Ｋ聯繫，報價槍枝價格約3、4萬元，並約定在幾天後交易的時、地等語；證人李俊鋒於偵查及原審審理時證稱：線民老Ｋ（或稱小Ｋ）即吳文豪於案發當日用LINE跟我說有毒品要不要做，接著到派出所見面講疑似有毒品交易情形，可能還有槍枝，吳文豪沒有跟我說或給我看確切情資內容，也沒有跟我提到是他主動去問對方或對方主動表示有毒品、槍枝的事情，到現場後宋明昆跟吳文豪上被告車輛，接著查獲被告有毒品及槍枝；證人宋明昆於偵查及原審審理時證稱：線民吳文豪於案發當日晚上7點半到派出所，跟李俊鋒說有毒品交易情資，已跟對方約好，李俊鋒再轉告其他員警，決定偵辦後，吳文豪在路上有用LINE跟對方連絡，我並沒有聽到和吳文豪對話者的聲音，後來我跟吳文豪到現場上被告2人車輛，上車後我就看到吸食器跟安非他命在車子中間的置物架，吳坤松就叫施柏榕東西拿過來，他就拿一個盒子，我以為盒子裡有放毒品，結果打開看到槍枝跟襪子，我也嚇一跳，心裡想說怎麼是槍，因為線民跟巡佐講的是買毒品，但因為怕會有危險，我當下也沒有詢問怎麼不是毒品而是槍枝等語。綜合上揭被告、證人證述可知，吳文豪與被告施柏榕在本案前已認識，雙方並於認識後交易過毒品，而本案係吳文豪於109年7月間向被告施柏榕詢問是否有槍枝，被告施柏榕再轉向被告吳坤松詢問，雙方並於109年7月底、8月初約定交易之槍枝及時地，而吳文豪遲至雙方約定交易當日即109年8月4日方決定向警方檢舉，且僅向員警透露為毒品交易，並未向員警提供確切之內容，在員警、吳文豪前往現場查證過程中，係吳文豪與被告2人聯繫，且未讓員警聽聞全部內容，足見本件交易係吳文豪自行起意與被告2人洽談，員警嗣因吳文豪檢舉毒品交易而至交易現場查證，方意外查獲槍彈，查緝過程中員警僅止於被動收受吳文豪提供資訊之地位，對吳文豪並無委託、指使或事實上之支配關係，故員警在本案之查緝乃屬合法之犯罪偵查手段，與司法警察設計誘陷以唆使當事人萌生犯意之陷害教唆不同，最高法院103年度台上字第972號刑事判決、102年度台上字第3765號刑事判決亦均同此認定。
又證人即被告施柏榕之父 施承佑 於被告吳坤松另涉對被告施柏榕妨害自由之案件中證稱： 冬瓜 即吳坤松於109年9月3日凌晨0時許，以通訊軟體LINE向我傳訊息，吳坤松傳送施柏榕雙手遭綑綁且旁邊有一顆子彈的照片，另外也有傳給我一支黑色短槍及一支黑色長槍照片，約6、7張拍攝槍枝照片等語，並提供相關通訊內容供員警翻拍附卷，而細觀上揭被告吳坤松所傳送之通訊內容，雖然照片部分均經被告吳坤松收回，但文字提及「我以前也不碰藥…我們以前只搞軍火」、「一個跪著抽一個跪著含槍大聲喊以後不敢了」、「現在就等我 老董 的一句話」、「因為你兒子與他們認識不久」、「你兒子的那把不是我的」、「我都用最新的」、「他拿那金牛座確實很好改那種單發的我都拿連發的」等內容，足見被告施柏榕、吳坤松本即有持槍及從事槍枝交易之行為，故被告2人並非因員警設計始萌生犯意等情，甚為灼然。綜上所述，本案承辦員警並無陷害教唆之情事，原判決認事用法尚有違誤，請撤銷原判決，更為適法之判決等語。本院查：㈠由被告施柏榕於原審審理時證述：有人透過網路跟我說要買槍，那個人是我之前就認識，有跟我買過毒品，我與他原本就有在用LINE互相聯絡，對方LINE的暱稱好像是「老Ｋ」，「老Ｋ」於109年7月間問我有沒有槍管或配件，我說沒有在用這個東西，他就說有沒有像槍成品的，改的都可以，我跟他說沒有但會幫他問看看，遂詢問吳坤松，我認識吳坤松的原因，是因為吳坤松是藥頭，要向他購買毒品而認識，吳坤松表示要再問問看，2週後吳坤松表示有，我才於7月底、8月初跟老Ｋ聯繫，報價槍枝價格約3、4萬元，並約定在幾天後交易的時、地等語，可知被告施柏榕與吳坤松原均無販賣槍彈之犯意，被告施柏榕係受警方之線民老Ｋ不斷詢問後，始表示其沒有槍枝但會幫他問看看，而被告吳坤松則係因被告施柏榕詢問其有無槍枝，表示其要再問看看，並於2週後告知被告施柏榕有槍枝，再由被告施柏榕與線民老Ｋ聯繫、報價後，被告施柏榕、吳坤松2人受線民老Ｋ之引誘及教唆後始萌生此販賣槍彈之犯意。而老Ｋ係長期配合警方之線民，被告施柏榕與老Ｋ約定交易時間、地點後老Ｋ隨即與警方聯繫，警方並未進一步蒐證或確認情資之真偽，即由員警宋明昆與老Ｋ一起搭上被告2人之自用小客車進行交易，而查獲本案槍彈，足認老Ｋ已取得國家追訴機關手足延伸之地位，此與老Ｋ是否係至雙方約定交易當日方向警方檢舉及員警與老Ｋ前往現場查證過程中均係老Ｋ與被告2人聯繫，而未讓員警聽聞全部內容無涉，且依證人李俊鋒於原審審理時證述：我們這個線民跟我說有毒品交易的情資，在彰化，問我們要不要做，對方可能會有槍等語（見原審卷第377頁），故警方顯非意外查獲本案槍彈，是以被告2人之持有本案槍彈以販賣該槍彈，顯係線民老Ｋ與警方共同合作，對原無犯意之被告2人設計誘陷，唆使其萌生販賣槍彈之犯意，已屬陷害教唆，而非釣魚偵查，是以檢察官此部分上訴所陳並無足採。㈡又被告吳坤松另涉對被告施柏榕妨害自由案件，被告吳坤松縱有與被告施柏榕之父親以文字訊息提及曾經持有槍枝等語，然被告吳坤松與施柏榕因本案為警查獲而嫌隙甚深，故以文字嗆聲耍狠亦屬可能之事，自不得以此即遽認被告吳坤松於被告施柏榕向其詢問有無槍彈可供販賣之前即已先持有本案之槍彈以供販賣，又本案並無證據足以證明被告吳坤松、施柏榕2人於線民老Ｋ向被告施柏榕詢問有無槍彈可供販賣之前即有先透過網路發出販賣槍枝或持有槍枝之訊息，是以自不得以即逕認被告吳坤松、施柏榕2人本即有販賣槍彈之犯意，而無陷害教唆，是以檢察官此部分上訴所陳亦無足採。㈢本案被告2人係因警方之線民老Ｋ陷教唆而涉案，是以警方依陷害教唆所取得之證據及衍生證據並無證據能力，已如前述，而本案既不能證明被告2人販賣非制式槍彈犯行，且檢察官仍未提出足以證明被告2人有販賣非制式槍彈之積極證據，上訴意旨所稱各節仍無法動搖原判決之基礎，本件檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王元郁提起公訴，檢察官鄭安宇提起上訴，檢察官郭棋湧到庭執行職務。
中華民國111年10月18日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官葉明松法官石馨文以上正本證明與原本無異。
被告吳坤松、施柏榕2人均不得上訴；檢察官得上訴，惟應符合刑事妥速審判法第9條之規定。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官陳儷文中華民國111年10月18日附錄論罪科刑法條刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。附表：
編號名稱及數量鑑定結果備註1手槍（槍枝管制編號：0000000000）1枝及彈匣1個。認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力。內政部警政署刑事警察局109年9月18日刑鑑字第1090087784號鑑定書2子彈15顆。㈠其中2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，1顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；1顆無法擊發，認不具殺傷力。㈡其中7顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，4顆雖均可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力；3顆均可擊發，認具殺傷力。㈢其中6顆，認均係口徑9×19mm制式子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。內政部警政署刑事警察局109年9月18日刑鑑字第1090087784號鑑定書、110年12月8日刑鑑字第1108024657號函