裁判字號：臺灣臺中地方法院95年訴字第2447號刑事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決95年度訴字第2447號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告己○○
弄2號（另案於臺灣臺中看守所附設勒戒所執行選任辯護人 張績寶 律師
劉思顯 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵緝字第一五一三、一五一四號），本院判決如下：
主文己○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年。
扣案之行動電話壹支（門號為0000000000，不含ＳＩＭ卡）、販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣壹拾壹萬肆仟元，均沒收；其中販賣毒品所得部分如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、己○○（綽號「 小祝 」、「娃娃」）前因施用第二級毒品案件，經本院以八十八年度中簡上字第一八０號判決判處有期徒刑五月，如易科罰金以銀元三百元折算一日確定；又因施用第二級毒品案件，經本院以八十九年度中簡字第四一八號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金以銀元三百元折算一日確定，上開二罪接續執行，於民國九十年七月八日在監縮刑期滿執行完畢。詎己○○仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，依法不得持有、販賣，因見販賣毒品有利可圖，竟與丁○○（綽號「弟ㄚ」、「 小白 」、「迪奧」，所涉販賣第一級毒品案件現於臺灣高等法院臺中分院審理中）共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意聯絡，自九十三年一月間某日起至九十四年八月十六日某時止，由丁○○以其所有之0000000000號行動電話作為販毒聯絡工具，在臺中縣沙鹿鎮北勢國中旁之便利商店等處（詳細地點見下述），以將第一級毒品海洛因，視包裝重量不同，以每包新臺幣（下同）一千元或二千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予丙○○、戊○○、乙○○、甲○○等人，藉以從中牟利：
（一）己○○與丁○○自九十三年一月上旬某日起至同年七月十三日某時止，由丙○○、戊○○共同以行動電話與丁○○相互聯絡，在臺中縣○○鎮○○路全家便利超商前等處，連續販賣第一級海洛因予丙○○、戊○○施用，其間至少販賣一百二十次，每次均由丙○○當場交付款項一千元至二千元不等，販賣所得至少計十萬元。
（二）己○○與丁○○又於九十四年五月二十一日前某日，由乙○○撥打丁000000000000號行動電話之方式聯絡，連續販賣第一級毒品海洛因予乙○○，其間至少販賣二次，每次二千元，每次均由乙○○當場交付款項，販賣所得計四千元。
（三）己○○與丁○○另自九十三年三月間某日起至九十四年八月十六日止，由甲○○以其所有之行動電話與丁○○使用之0000000000號行動電話相互聯絡，在臺中縣沙鹿鎮北勢國中後門等處，連續販賣第一級毒品海洛因予甲○○施用，其間至少販賣十次，每次購買一千元，均由甲○○當場交付款項，販賣所得計一萬元。
嗣於九十三年七月十三日、九十四年五月二十一日、同年八月十六日，丙○○、戊○○、乙○○、甲○○等人分別因施用第一級毒品海洛因犯行為警查獲，並於警詢時陳稱所施用之毒品係購自己○○、丁○○等人，乃循線追查，而於九十四年九月二十一日上午十一時二十五分許，在臺中縣○○鎮○○路土地公廟前查獲丁○○，並扣得丁○○所有供前揭販賣海洛因犯罪使用之門號0000000000號行動電話一支（其餘扣得之海洛因毛重零點六公克、0000000000號行動電話及現金一萬二千五百元，均與本案無直接關聯），始得悉上情。
二、案經臺中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告己○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊與丁○○係朋友關係，丁○○係伊弟弟之同學，有一段時間丁○○經常載伊去看醫生，可能因此而遭誤會伊與丁○○一同販賣毒品，伊與丁○○間並無任何恩怨，伊有在吸毒，並跟丁○○有買過一、二次毒品，且伊之綽號為「小祝」，不是「娃娃」云云。被告之選任辯護人則辯稱：丁○○、丙○○、戊○○、甲○○、乙○○等人之警詢筆錄皆屬被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且明顯與審判中陳述不符，均有瑕疵，又未具有較可信之特別情形，並無證據能力，又證人丁○○於警詢當時正在毒癮發作，未經具結，更不具證據能力。又證人丁○○、戊○○、乙○○及甲○○等人於本院九十四年度訴字第三二五一號案件及本案審理時，皆為有利於被告之證述，此等證述有利於被告，應予審酌。另乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○均因吸食毒品毒品經查獲而製作筆錄，為脫免罪責，不免有虛偽供述嫁禍本案被告之危險，為防範其作利己損人之不實供述，不得僅以此等筆錄作為有罪判決之唯一證據等語。然查：
（一）證據能力部分：按刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。故被告以外之人於審判中之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性兩項要件，始得作為證據。而所稱「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，最高法院九十四年度台上字第六００四號刑事判決要旨可資參照。證人丙○○、戊○○、乙○○、甲○○係分別在九十三年七月十四日、九十四年五月二十一日及九十四年八月十九日接受員警詢問，均在九十四年九月二十一日被告與共犯丁○○販賣第一級毒品海洛因犯行為警查獲前，是以員警係因上開證人均為不利被告及丁○○之證述後，始循線查獲本案，並非先將被告及丁○○二人列為偵查對象後，才要求上開證人出面指認渠等二人，是以證人丙○○、戊○○、乙○○、甲○○之前揭警詢筆錄，既非在員警業已鎖定被告犯罪卻苦無證據足以證明之特殊情形下作成，客觀上亦無限定上開證人之應答內容，渠等作證當時應無承受外在不當壓力之可言。再者，渠等於警詢中之證述距案發日較近，記憶理當較為深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，發生認知或記憶錯誤之可能性較低。又渠等所證述被告犯罪之內容，係攸關法定本刑死刑、無期徒刑之販賣第一級毒品重罪，對於被告之實質影響甚為深遠；而渠等於本院審理時，所各自涉犯之施用毒品犯行皆已遭受追訴、處罰，相對於刑事處罰對於販毒行為之嚴峻性，證人丙○○、戊○○、乙○○、甲○○恐於本院審理時採取較為息事寧人之態度，避免被告因渠等之不利證詞遭受長期之監禁處罰，甚或證人一己之身家安全面臨報復危機，此觀證人乙○○於本院審理時陳稱：「以後請不要提訊我出來當證人，因為這樣，我的小孩曾經被人押走，這是我的小孩面會時告訴我的。」等語，其理自明。是由本案證人丙○○、戊○○、乙○○、甲○○於警詢及本院審理筆錄製作當時之外在客觀環境比較，應以渠等警詢筆錄較具特別可信性，且為證明被告犯罪存否所必要，就先後陳述不符部分，渠等之警詢筆錄應可依刑事訴訟法第一百五十九條之二之傳聞證據例外規定，認為具有證據能力。至於證人丁○○於九十四年九月二十一日之警詢筆錄部分，雖未經具結，然刑事訴訟法關於證人具結之規定，係針對檢察官偵查及法院審理階段，就被告以外之人於警詢中本無必須具結之特別規定，自不能徒以員警詢問證人丁○○時未先命具結，即認該次警詢筆錄不具特別可信性。另本院於九十四年度訴字第三二五一號被告丁○○違反毒品危害防制條例案件行準備程序時，業已撥放警詢錄音帶當庭勘驗屬實，其間證人丁○○雖偶爾出現咳嗽、作嘔等毒癮戒斷症狀，惟其陳述過程尚稱完整，亦均能針對員警提問內容逐一回答，並無因身體狀況欠佳而就員警問話籠統概括應對之情形，本院尚難認該次詢問結果已違背證人丁○○之自由意志。再參諸證人丁○○於警詢當時應答之外在客觀環境，在其突然於戶外為警查獲持有毒品之情形下，較無機會詳予權衡個人利害關係，且時間上與員警詢問之案發經過亦較接近，所為證述內容應更能貼近實情，就此部分亦符合前揭「特別可信性」及「必要性」之要件，而適用刑事訴訟法第一百五十九條之二傳聞證據之例外規定，應認其具有證據能力。
（二）證人丁○○於九十四年九月二十一日警詢時證稱：「（問：你所販賣之毒品海洛因係向何人購得？如何購得？價錢為何？販賣出去價錢為何？如何聯絡？）毒品海洛因均向綽號『小祝』己○○及綽號『 阿慶 』所購得，以一小包二千元購得，再以二千五百元賣給其他人，平常均是他們打電話給我，綽號『小祝』已經一至二個月沒有跟我聯絡了。」、「（問：經警方調閱綽號『小祝』之刑案照片給你指認，是否為你所說之綽號『小祝』之人？）經我指認是綽號『小祝』己○○本人無誤。」等語，業已證稱被告確有從事販賣第一級毒品海洛因之情事。雖證人丁○○嗣於本院審理時，改稱：伊均向綽號「阿慶」之人購買毒品，而被告係伊同學之姊姊，被告因為龍骨受傷，伊曾經不只一次開車載被告至 卓蘭 看醫生，伊不知被告有無在施用毒品云云，惟被告如僅為證人丁○○求學期間同學之姊姊，渠等二人之交誼關係應非密切，證人丁○○自無可能多次無償開車載送被告至遠地看診治療骨傷。況證人丁○○於本院審理時自承曾將被告之行動電話號碼儲存於手機通訊錄內，然其既然僅係被動應被告或其弟弟之請託，載同被告至外地就醫，次數無多，又非證人丁○○積極主動探詢被告有無看病就診之必要，證人丁○○實無留存被告行動電話號碼之必要，足徵證人丁○○以手機儲存被告行動電話號碼之目的，絕非單純作為聯絡載送就醫之用。另被告於本院訊問時，既已明確指稱曾與證人丁○○一同購買毒品，則證人丁○○於本院審理時證稱：伊僅載送被告至卓蘭就醫，亦不知被告有無施用毒品云云，顯非實情。而證人丁○○如僅曾與被告一同合資購買毒品，別無其他不法情事，衡情證人丁○○涉犯施用第一級毒品犯行早已為警查獲並自承在卷，根本毋庸刻意掩飾其與被告合資購毒之經過。是由證人丁○○於本院審理時尚且否認曾與被告購毒經過乙節，亦可推知渠等二人平日之關係，亦非僅有單純合資購毒一同施用而已。且證人丁○○所言倘真屬實，其甚且可以犧牲自己餘暇時間，僅為維護被告之身體健康，不辭勞苦親自載送被告至卓蘭等地診療傷勢，關愛之情溢於言表，又何來於警詢時指證被告販賣毒品，而徒使被告陷於刑事重罪不利境地之理？是以證人丁○○於本院審理時所為前揭證詞，冀圖迴護被告之情昭然至明，尚無從憑此而為有利被告之認定，仍應以證人丁○○於警詢時所言較值採信。
（三）另證人丙○○於九十三年七月十四日警詢時證稱：「（問：你向綽號『小白』購買海洛因一次購買多少？於何時開始購買？共購買多少次？幾天購買毒品一次？）一次購買一千元或二千元。今年元月初開始向綽號『小白』購買毒品，購買很多次我忘記了。一、二天購買一次，有時一天購買二次，從元月份購買至今共一百二十、三十次以上，共花費十萬元以上。」、「（問：綽號『小白』開紅色小客車賣給你第一級毒品海洛因時，車上共有幾人？）有時是綽號『小白』一人前來，有時車內有一名女子綽號『娃娃』一起前來賣毒品給我。」、「（問：你向綽號『小白』、『娃娃』購買毒品海洛因一百二十、三十次時間、地點請詳述之？）都是打行動電話0000000000號給綽號『小白』後，相約在臺中縣○○鎮○○路全家便利超商前約十分鐘後，綽號『小白』、『娃娃』就駕紅色自小客車出現。……於九十三年七月十三日十二時許，我向綽號『小白』購買毒品海洛因二千元。」、「（問：該綽號『小白』、『娃娃』賣毒品給你時，其扮演角色為何？）綽號『小白』是車手兼收錢小弟，但我知道該女子綽號『娃娃』才是幕後賣毒品之老闆，綽號『小白』只是幫『娃娃』送貨的小弟。」等語，並當場指認綽號「小白」之人即丁○○，綽號「娃娃」之女子即為被告，有指認照片在卷可憑，業已明確證述被告與丁○○一同販賣第一級毒品海洛因之事實無訛。雖證人丙○○嗣於本院審理時，改稱：伊指認綽號「娃娃」之人即為被告，係因為員警要求伊合作一點，實則伊並未見過在庭之被告，且伊與綽號「小白」男子交易毒品時，只見過「小白」開白色自小客車前來云云；惟證人即曾與丙○○一同向丁○○購買海洛因之戊○○於本院審理時，仍證稱：丙○○在便利商店外購買毒品時，是走向一部紅色小客車等語，而依證人丙○○於本院審理時所述，其與戊○○一同向丁○○購毒時，渠等二人均步行至車旁，戊○○全程目睹交易毒品經過，並也看到車上之人。準此以言，證人戊○○前揭對於車輛顏色之描述當非出於憑空想像，而係本於自己親自所見之具體陳詞，顯見證人丙○○於本院審理時所稱：只見過「小白」即丁○○駕駛白色自小客車云云，尚與事實相違，不足採信。又證人戊○○於九十五年三月九日在本院九十四年度訴字第三二五一號被告丁○○違反毒品危害防制條例案件作證時，證稱：「……有聽丙○○說照片上那個人是叫娃娃的沒有錯，所以我就指認了。」等語，足認證人丙○○在戊○○對於能否指認綽號「娃娃」之人有所遲疑之際，尚且主動告知「娃娃」即為被告本人，並無其於本院審理時所稱遭警方要求合作而違其本意配合指認之情事，更足證明證人丙○○於本院審理時所為上開證詞之憑信性，容有可議，無足為採。
（四）又證人戊○○於九十三年七月十四日警詢時，關於其與丙○○係向何人購買毒品、購毒次數、交易方式等情，所述均與證人丙○○前揭警詢筆錄相符，茲不贅述。而證人戊○○雖於本院審理時否認曾向被告與丁○○購買毒品，並表示警詢時毒癮發作，身體不適，並未仔細看過照片就指認云云；惟證人戊○○前於九十五年三月九日在本院九十四年度訴字第三二五一號被告丁○○違反毒品危害防制條例案件作證時，業已明確表示：「我想起來，當天確有作筆錄，情形如同筆錄所記載的，都實在。」等語，並未提及有何毒癮發作致其未能辨明事理之特殊情形，其於本院審理時所為上開證詞，無非慮其遭人挾怨報復而故予淡化被告所涉犯罪情節，已無足取。又證人戊○○雖稱：伊僅與丙○○合資購買過一次毒品，且由丙○○前去拿取毒品，伊只在車上等候，不知丙○○係向何人購買海洛因云云；惟證人丙○○已於本院審理時證稱：伊與戊○○合資購買過三、四次之毒品，渠等二人都會下車走到「小白」駕駛前來之車旁，戊○○有看到車上之人，亦知道「小白」之聯絡方式等語，足徵證人戊○○於本院審理時確有掩飾自己親身見聞被告與丁○○販毒經過之情事，自不能以其事後翻異之空泛證詞，即遽為推翻先前警詢證述內容之真實性。
（五）又證人乙○○於九十四年五月二十一日警詢時證稱：「（問：你如何知道己○○【綽號小祝】及丁○○【綽號迪奧，警詢筆錄誤為奧迪】販賣毒品海洛因？如何聯絡？如何購買？價錢為何？請詳述。）因我染上毒品，經朋友介紹以行動電話0000000000號做為購買毒品之聯絡電話。都是我毒癮發作時，以公共電話撥打行動電話0000000000給己○○及丁○○後，再由己○○與丁○○約定地點，我再前往交易毒品，價錢為每次二至三千元。我向己○○及丁○○購買毒品共六、七十次，所花費金額約十五萬元。」等語，並當場指認被告即為綽號「小祝」之人，丁○○則係綽號「迪奧」之人，亦明確證述被告與丁○○一同販賣第一級毒品海洛因情節屬實。雖證人乙○○嗣於本院審理時，改稱：伊並未向丁○○買過毒品，都是丁○○將毒品無償送給伊，伊亦未見過被告，撥打電話聯絡丁○○時均由男性接聽云云；然證人乙○○前於九十五年三月九日在本院九十四年度訴字第三二五一號被告丁○○違反毒品危害防制條例案件作證時，證稱：「（問：你的毒品是跟誰買的？）那個時候我是打電話，電話號碼我忘記了，是用公用電話打0000000000的電話，接電話的人是個女的。」、「（問：打電話接的人是女的？）是的。」等語，核與其在本院審理時所稱以電話聯繫購毒時皆由男性接聽乙節不相符合。而證人乙○○固於本院審理時自稱與丁○○從小認識云云，惟證人乙○○亦自承係透過其他朋友得知丁○○之電話，顯見渠等二人間之交往關係並非密切，丁○○自無可能率將價值不菲之第一級毒品海洛因，多次無償提供交情普通之證人乙○○施用，而無任何索討金錢作為交易對價之舉動。是以證人乙○○於本院審理時所為前揭證詞，亦有刻意掩飾被告與丁○○販賣毒品犯罪事實之虞，仍應以其於警詢時所言較符實情。
（六）另證人甲○○於九十四年八月十九日警詢時證稱：「（問：你於何時開始向綽號『弟ㄚ』男子購買毒品？）我係於九十三年三、四月份開始向他購買。」、「（問：最後一次向他購買係何時？）係九十四年八月十六日。」、「（問：該期間你向綽號『弟ㄚ』男子購買幾次毒品？）我每
七、八天會向他購買一次。」、「（問：每一次都購買多少毒品？）一千元。」、「（問：都購買何毒品？）海洛因。」、「（問：你如何向他購買？）我都打電話0000000000，之前都是綽號『小祝』女子接聽電話，然後由綽號『弟ㄚ』男子出面交易。」、「（問：都係於何處交易？）都在臺中縣沙鹿鎮『北勢國中』後門交易。」等語，並當場指認被告即為綽號「小祝」之人，丁○○則係綽號「弟ㄚ」之人，已詳予證述被告與丁○○共同販賣第一級毒品海洛因之經過。雖證人甲○○嗣於本院審理時否認曾與被告接洽購毒事宜，並表示警詢當時神智不清，只能順著員警之問題回答云云；惟證人甲○○接受警詢時製作之筆錄內容，經本院逐一訊問並交付筆錄供其確認，證人甲○○竟證稱：除有關「小祝」之部分外，其餘部分皆依其意思記載等語。則證人甲○○於警詢時尚且能就購買毒品之次數、地點、聯絡方式等細節問題仔細回答無誤，顯見其當時精神狀況及辨別事理能力均與平常應答時無異，何以僅針對員警詢問關於被告有無販毒問題時，突然出現神智不清之異常症狀？如非證人甲○○有意隱匿被告販賣海洛因之實情，又何須作此前後矛盾、異於常情之證述？是其於本院審理時之上開證述內容，亦與事實不符，無足採信。
（七）按販賣毒品海洛因屬重大犯罪，須科以重度刑責，故販賣毒品行為，均以隱匿方式為之，且既無公定價格，復容易因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論；是販賣之所得、次數及利潤，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得詳實內情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，蓋毒品海洛因屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品？是被告與丁○○確有販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，至堪認定。
綜上所陳，被告及選任辯護人前揭所辯均有未洽，無足採信。此外，並有共犯丁○○供販賣海洛因犯罪使用之門號0000000000號行動電話一支扣案為憑。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、查被告行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法條文已自九十五年七月一日起施行，其中與本案有關之第二條、第二十八條、第四十七條、第五十六條、第五十九條均已修正。
按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。而新法第五十九條之規定，則屬刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律變更。另刑法第二十八條、第四十七條關於共同正犯及累犯之規定雖有文字更動，然於本案具體適用結果，前揭條文之變更並無有利、不利被告之情形，自應逕依裁判時法即修正後刑法第二十八條、第四十七條第一項之規定論處（最高法院九十五年十一月七日九十五年第二十一次刑事庭會議決議參照），先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。
而修正後刑法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。而被告多次販賣第一級毒品海洛因犯行，符合舊法對於連續犯規定強調「概括犯意」及「罪名同一」之主、客觀要件，尚有論以裁判上一罪之餘地。但依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。被告各次販賣第一級毒品海洛因犯行於客觀上截然可分，尚不具時、空之密接性，而無「接續犯」規定之適用；又該犯罪本質上未必存在反覆實施之特性，立法者更無意將多次販賣毒品行為擬制為單一犯罪之獨立構成要件，亦與學說上「包括一罪」之定義有間。是以被告所為如依新法處斷，僅能將其個別犯行論以數罪而併合處罰，依刑法第二條第一項之規定比較新舊法結果，自應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第五十六條論以連續犯。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，核被告己○○販賣海洛因予他人，所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪。又被告基於販賣之目的而持有第一級毒品海洛因之行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。而被告與丁○○就上開犯罪之實行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另被告多次販賣第一級毒品海洛因犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，惟因該罪之法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重。查被告前因施用第二級毒品案件，經本院以八十八年度中簡上字第一八０號判決判處有期徒刑五月，如易科罰金以銀元三百元折算一日確定；又因施用第二級毒品案件，經本院以八十九年度中簡字第四一八號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金以銀元三百元折算一日確定，上開二罪接續執行，於九十年七月八日在監縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。其受有期徒刑之執行完畢，五年內故意再犯本件法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，但因販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，依法亦不得加重。又被告雖有多次販賣毒品行為，惟依本院前揭認定之犯罪事實，其犯罪所得僅有十一萬四千元，又被告與共犯丁○○對於販賣海洛因之犯行雖有分工，亦曾一同送交毒品，然就被告是否居於幕後主導地位乙節，則難率予認定，至多僅能認為被告確有參與前揭犯罪情事。如科予被告販賣第一級毒品罪之法定最低度刑即無期徒刑，將使被告人身自由遭受永久之剝奪，對其個人權益影響至鉅，與其所犯情節相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，而非全無可值同情憫恕之處，本院審酌上情，認應適用刑法第五十九條酌減其刑。另共犯丁○○於本院九十四年度訴字第三二五一號判決中，雖未依刑法第五十九條酌減其刑，然被告並未參與丁○○於該案中先後販賣海洛因七十次予 陳錦輝 之犯罪事實，更無從朋分該部分十四萬元之犯罪所得，被告涉案情節顯較丁○○為輕，二者間尚難遽為比擬，併予指明。爰審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任將海洛因賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度非微；再參以被告犯罪動機、目的、手段、被告於犯罪後仍矢口否認犯行之態度、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、扣案之行動電話一支（門號0000000000），係被告與共犯丁○○用以從事本案販賣第一級毒品之犯罪工具，且屬共犯丁○○所有，此經證人丁○○於警詢時供承甚明，另被告於本案之販賣第一級毒品犯罪所得總計為十一萬四千元，則為被告與共犯丁○○共同取得所有，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收。再按依毒品危害防制條例第十九條第一項規定內容以觀，必須無法沒收之財物始有追徵其價額，或以其財產抵償之問題。如該等財物已經扣案，僅於主文宣告沒收即為已足，自無再諭知追徵價額或以財產抵償之必要（最高法院九十五年度台上字第五一０六號刑事判決參照）。上開行動電話既已扣案，應無不能沒收之問題，本院自毋庸併予諭知追徵價額或以財產抵償之旨，僅就未扣案之犯罪所得部分，諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另行動電話ＳＩＭ卡則為使用介面，電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權應仍保留於電信公司，而非被告或共犯丁○○所有，自無從依上開規定予以沒收，附此敘明。
五、另案查扣之第一級毒品海洛因一包（毛重零點六公克、驗餘淨重零點四二公克）、丁○○所持0000000000號行動電話及現金一萬二千五百元，據證人丁○○於警詢時證稱均為其賣予綽號「吉普」之男子即陳錦輝犯罪所用或所得之物，並無證據證明被告亦有參與該部分之販賣毒品犯行（詳如後述），已難認與本案犯罪事實有關。按毒品危害防制條例第十八條第一項所謂「查獲」之毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言。如查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者全然無關，即不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院九十四年度台上字第一二二七、五九八四號刑事判決參照）。是以上開查扣之第一級毒品海洛因，尚無從於本案判決主文內一併宣告沒收銷燬，關於丁○○單獨犯罪所用或所得之物，亦無併予沒收之餘地，附此敘明。
六、公訴意旨另以：被告與丁○○基於意圖營利販賣第一級毒品之犯意聯絡，自九十三年十二月某日起至九十四年九月十八日止，在臺中縣沙鹿鎮北勢國中大門右側，連續販賣第一級毒品予陳錦輝，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院三十年度上字第八一六號判例可資參照。經查：被告於警詢及偵審中均堅決否認曾經販賣海洛因予陳錦輝，而依證人陳錦輝於警詢中之證述，亦僅表示係向丁○○購買毒品，並未提及被告亦有參與接洽販賣海洛因之經過，另證人丁○○於九十四年九月二十一日因販賣海洛因予陳錦輝途中為警查獲時，亦於警詢時陳稱：綽號「小祝」之人已經一至二個月未再與伊聯繫等語，顯見被告亦非均有參與丁○○之一切販賣第一級毒品海洛因犯行。則被告此部分之販賣毒品犯行並無積極證據足資證明，參照前揭法條及判例意旨，即應為有利於被告之認定，而不能證明其犯罪，惟公訴意旨認被告此部分如成立犯罪，與前揭業經論罪科刑部分具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第二十八條、修正前刑法第五十六條、刑法第四十七條第一項、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官郭明嵐到庭執行職務。
中華民國95年12月29日
刑事第七庭審判長法官許金樹
法官張清洲法官高文崇上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院台中分院。
書記官林淑慧中華民國95年12月29日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。