裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第773號刑事判決
裁判日期：民國96年07月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第773號上訴人即被告乙○○
弄2號現於臺灣台中女子監獄戒治所執行中選任辯護人 劉思顯 律師
張績寶 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2447號中華民國95年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵緝字第1513、1514號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年。
扣案之行動電話機具壹支（搭配0000000000，不含SIM卡）、販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣壹拾參萬參仟元，均沒收；其中販賣毒品所得之部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、乙○○（綽號「 小祝 」、「娃娃」）前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以88年度中簡上字第180號判處有期徒刑5月；又因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以89年度中簡字第418號判處有期徒刑6月，上開兩罪接續執行，於民國90年7月8日縮刑期滿執行完畢。詎乙○○仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，依法不得持有、販賣，因見販賣毒品有利可圖，竟與 紀文岳 （綽號「弟ㄚ」、「 小白 」、「迪奧」，所犯販賣第一級毒品案件，業經本院以95年度上重訴字第39號判處有期徒刑10年確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意聯絡，自93年1月間某日起至94年8月16日止，由紀文岳以其0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，在臺中縣沙鹿鎮北勢國中旁之便利商店等處，以將第一級毒品海洛因，視包裝重量不同，以每包新臺幣（下同）1000元或2000元之價格，連續販賣毒品海洛因予 林正然 、 陳志旺 、 卓勝雄 、 王君豪 等人，藉以從中牟利，分述如下：㈠乙○○與紀文岳自93年1月上旬某日起至同年7月13日止，由
林正然、陳志旺共同以行動電話撥打紀文岳之上開行動電話，雙方約定在臺中縣○○鎮○○路全家便利超商前等處，或由紀文岳，或紀文岳與乙○○共同至約定之地點交付海洛因，林正然、陳志旺兩人或1、2天購買1次，或1天購買2次，總計連續向乙○○、紀文岳購買毒品海洛因120次，其中119次，每次均由林正然當場交付款項1000元，93年7月13日該次，則由林正然交付2000元，合計販賣所得為12萬1000元。
㈡乙○○與紀文岳又於94年5月21日前某日，由卓勝雄以公共
電話撥打紀文岳之0000000000號行動電話與渠等兩人聯繫，，雙方約定在台中縣○○鄉○○○道路交易毒品海洛因，再由紀文岳連續販賣毒品海洛因予卓勝雄2次，每次均2000元，販賣所得計4000元。
㈢乙○○與紀文岳另自93年3月間某日起至94年8月16日止，王
君豪以其所有之行動電話撥打紀文岳之上開行動電話，由乙○○接聽後，雙方約在臺中縣沙鹿鎮北勢國中後門等處，再由紀文岳連續販賣毒品海洛因予王君豪施用，計販賣7次，其中6次，每次均為1000元，另1次為2000元，合計販賣所得金額為8000元。
二、嗣於93年7月13日及94年5月21日、同年8月19日，林正然、陳志旺及卓勝雄、王君豪等人分別因施用第一級毒品海洛因犯行為警查獲，並於警詢時陳稱所施用之毒品係購自乙○○、紀文岳等人，乃循線追查，而於94年9月21日上午11時25分許，在臺中縣○○鎮○○路土地公廟前查獲紀文岳，並扣得紀文岳所有供販賣海洛因犯罪使用之0000000000號行動電話1支。
三、案經臺中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告之選任辯護人雖以：紀文岳、林正然、陳志旺、王君豪、卓勝雄等人之警詢筆錄，皆屬被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且明顯與審判中陳述不符，又未具有較可信之特別情形，並無證據能力；而證人紀文岳於94年9月21日，製作警詢筆錄當時正值毒癮發作，因此該次筆錄應屬不正之疲勞訊問，應無證據能力等語為被告辯護。惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。故被告以外之人於審判中之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性兩項要件，始得作為證據。而所稱「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信（最高法院94年度台上字第6004號刑事判決要旨可資參照）。經查：
一、證人林正然、陳志旺及卓勝雄、王君豪係分別於93年7月14日及94年5月21日、94年8月19日接受員警詢問，均在94年9月21日被告與紀文岳販賣第一級毒品海洛因犯行為警查獲前，是以員警並非先將被告及紀文岳列為偵查對象後，才要求上開證人出面指認渠等兩人，證人林正然、陳志旺、卓勝雄、王君豪之警詢筆錄，既非在員警業已鎖定被告犯罪卻苦無證據足以證明之特殊情形下作成，客觀上亦無限定上開證人之應答內容，渠等作證當時應無承受外在不當壓力之可言，且本院又查無不法取供之情形，應認渠等之警詢筆錄均係出於自由意思所為。
二、雖證人陳志旺於原審否認曾向被告與紀文岳購買毒品，並證稱：伊於警詢時因毒癮發作，身體不適，並未仔細看過照片就指認，當時警察拿照片給伊看，說這人就是小白，這人叫娃娃，但是伊沒有看過這兩人云云（見原審卷第126、127頁）。惟證人陳志旺於原審95年3月9日，另案審理94年度訴字第3251號（下稱另案）紀文岳違反毒品危害防制條例案件中業已明確證稱：伊想起來了，93年7月14日當天伊確有製作警詢筆錄，情形如同筆錄所載，都實在等語（見原審94年度訴字第3251號卷㈡第28頁），並未提及有何毒癮發作致其未能辨明事理之特殊情形。其於原審所為之上開證詞，無非慮其遭人挾怨報復或礙於情面而故予淡化被告所涉犯罪情節，自不足採信。是其於警詢所證顯具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，自有證據能力。
三、證人林正然於原審雖亦證稱：伊於警局指認綽號「娃娃」之人即為被告，係因為員警要求伊合作一點，實則伊並未見過在庭之被告，且伊與綽號「小白」該男子交易毒品時，只見過「小白」開白色自小客車前來，伊在警局並未說過「小白」只是車手兼小弟，實際上賣毒品的人應係「娃娃」云云（見原審卷第163、164頁）；惟其於原審亦坦承：伊的警詢筆錄均實在，伊在警局製作筆錄時雖剛用完毒品，但是伊知道自己在說什麼，伊認識字，筆錄亦有看過等語（見原審卷第
163、164頁），足見林正然之警詢筆錄確係出於其自由陳述。另參以證人陳志旺於原審另案審理時證稱：伊跟林正然一起去拿毒品時，都是林正然去向「小白」拿的，當時在警局指認「娃娃」時，伊看照片上的人像是「娃娃」．因伊有聽林正然說照片上那個人是叫「娃娃」的沒有錯，所以伊就指認了等語（見原審94年度訴字第3251號卷㈡第31、32頁），足認證人林正然在陳志旺指認綽號「娃娃」之人尚有所遲疑之際，並主動告知「娃娃」即為被告本人，並無其於本院審理時所稱遭警方要求合作而違其本意配合指認之情事，更足以證明證人林正然於原審所為之上開證詞，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。其於警詢所證顯具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，亦有證據能力。
四、證人卓勝雄於原審雖亦證稱：伊並未向紀文岳買過毒品，都是紀文岳將毒品無償送給伊，伊亦未見過被告，撥打電話聯絡紀文岳時均由男性接聽，當時在警局時伊剛吃完毒品，頭暈暈的，警察拿照片給伊看時，伊就直接比其中一個云云（見原審卷第132至139頁）。然證人卓勝雄於原審另案審理時已明確證稱：「（問：當天警察詢問你時，有無逼你指證特定人是你上手？）沒有」、「（問：你的毒品是跟誰買的？）那個時候我是打電話，電話號碼我忘記了，是用公用電話打0000000000的電話，接電話的人是個女的」、「（問：打電話接的人是女的？）是的」等語（見94年度訴字第3251號卷㈡第36至38頁），核與其於原審證稱以電話聯繫購毒時皆由男性接聽乙節不相符合。而證人卓勝雄固於原審自稱與紀文岳從小認識，惟證人卓勝雄亦自承係透過其他朋友得知紀文岳之電話（見原審卷第137、138頁），顯見渠等兩人間之交往關係並非密切，紀文岳自無可能率將價值不菲之第一級毒品海洛因，多次無償提供予交情普通之證人卓勝雄施用。參以證人卓勝雄於原審另證稱：：「以後請不要提訊我出來當證人，因為這樣，我的小孩曾經被人押走，這是我的小孩面會時告訴我的」等語（見原審卷第140頁)，足見其小孩於面會時所告知之上開言詞，已足以影響其於原審所證之真實性，是卓勝雄上開於原審所證，顯因心理遭受壓力，而刻意掩飾被告與紀文岳販賣毒品之行為，不足採信。其於警詢所證顯具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，亦有證據能力。
五、證人王君豪於原審雖亦否認曾與被告接洽購買毒品之事宜，並證稱：伊製作警詢筆錄時神智不清，只是順著員警之問題回答云云（見原審卷第171頁)。惟證人王君豪於原審亦證稱：「（問：當時你在警局所言是否都清楚？）當時我就我知道的跟警察講．．．」、「（問：警察當時有無強迫你指認特定的人？）沒有」等語（見原審卷第167至170頁），且原審逐一提示王君豪之警詢筆錄供其確認，王君豪竟證稱：除有關「小祝」之部分，是伊神智不清時所供，其餘部分皆依其意思記載等語（見原審卷第173頁)。查，王君豪於警詢時尚且能就購買毒品之次數、地點、聯絡方式等細節問題仔細回答無誤，顯見其當時精神狀況及辨別事理能力均與平常應答時無異，何以僅針對員警詢問關於被告（即「小祝」）有無販賣毒品之問題時，突然出現神智不清之異常症狀？足見王君豪顯係有意隱匿被告販賣毒品之實情，方於原審為如此此前後矛盾、異於常情之證述？是其上開於原審所證，亦與事實不符，無足採信。其於警詢所證顯具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，自有證據能力。
六、被告之選任辯護人雖以：證人紀文岳於94年9月21日製作警詢筆錄當時正值毒癮發作，因此該次筆錄應屬不正之疲勞訊問，應無證據能力云云。然查：
㈠有關紀文岳之警詢錄音帶，經原審另案審理時當庭勘驗結果
，其間紀文岳曾偶爾出現咳嗽、作嘔等毒癮戒斷症狀等情，除據證人即製作警詢筆錄之警員 陳瑞徵 、 巧合哲 於原審證述在卷外（見94度訴字第3251號卷㈠第67、69頁），並有原審勘驗警詢錄音帶之筆錄可憑（見94年度訴字第3251號卷㈠第48頁）。惟被告於毒癮發作後，警員有詢問其是否要休息，被告亦表明不用休息等語，亦據證人巧合哲證述在卷（見94度訴字第3251號卷㈠第70頁），且被告於製作警詢筆錄而於毒癮發作前即已自白犯罪，於毒癮發作後並無意識不清而為陳述之情形，亦據證人陳瑞徵證述在卷，並有上開勘驗筆錄（其上記載勘驗警詢筆錄第3頁最後1行「忘記了」，警察有問到底有〈無〉賣海洛因之前，有聽到警察說是不是在「啼藥」），及勘驗錄音帶之譯文在卷可佐（見94度訴字第3251號卷㈠第48、67、73至76頁），足認被告並非因毒癮發作始為自白，且其於警詢時所為之陳述過程尚稱完整，亦均能針對員警提問內容逐一回答，並無因身體狀況欠佳而就員警問話籠統概括應對之情形，尚難認該次詢問已違背證人紀文岳之自由意志。
㈡次按除急迫情況並經記明筆錄者外，訊問被告時應全程連續
錄音，必要時並應全程連續錄影，刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1第1項定有明文。所謂未全程連續錄音，其情形包含自公權力拘束（如逮捕、拘提等）之時起即未錄音；筆錄記載之詢問時間較長，而實際錄音之時間較短；錄音內容含混雜亂而難聽辨；筆錄部分內容因操作失當而遭消音或覆蓋，及錄音內容中間或部分有暫停錄音等各情形在內。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，旨在輔助筆錄之不足，並擔保詢問程序之合法正當，亦即在擔保被告對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符，如被告之陳述係基於自由意思而非出於不正之方法，且其陳述與事實相符，縱令對之詢問時未經全程錄音，或事後無法提出錄音帶以供法院勘驗比對，致公務員實施詢問程序不無瑕疵，惟仍難謂其供述之筆錄，絕對不具證據能力（最高法院93年度台上字第1721號、93年度台上字第4525號判決意旨參考）。本件經原審另案勘驗上開警詢錄音帶結果，固發現其錄音中間有中斷10至15分鐘，且有部分內容未聽到被告之回答之情形（見94年度訴字第3251號卷㈠第48頁）。惟證人即警員陳瑞徵、巧合哲於原審另案證稱：有全程錄音，該中斷處恐係因錄音帶重覆使用或錄音機的問題，被告有時以點頭代回答問題，或是回答的聲音較小有部分錄音機未錄到等語（見94年度訴字第3251號卷㈠第65至69頁），且紀文岳對於警詢筆錄之內容，並未爭執，僅稱其當時因毒癮發作，神智不清等語，惟上開筆錄內容既係出自紀文岳之自由意思所為之陳述，縱有錄音中斷之情形，參諸前述最高法院判決意旨，仍非無證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告乙○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊與紀文岳係朋友關係，紀文岳係伊弟弟之同學，有一段時間紀文岳經常載伊去看醫生，可能因此而遭誤會伊與紀文岳一同販賣毒品，伊與紀文岳間並無任何恩怨，伊有在吸毒，並與紀文岳一起買過1、2次毒品，且伊之綽號為「小祝」，不是「娃娃」云云。
二、惟查，被告確有夥同紀文岳販賣第一級毒品海洛因等情，分述如下：
㈠就販賣第一級毒品予林正然、陳志旺部分：
⒈證人林正然於93年7月14日警詢時證稱：「（問：你向綽號
『小白』購買海洛因1次購買多少？於何時開始購買？共購買多少次？幾天購買毒品1次？）1次購買1000元或2000元。
今年元月初開始向綽號『小白』購買毒品，購買很多次我忘記了。1、2天購買1次，有時1天購買2次，從元月份購買至今，共120、130次以上，共花費10萬元以上」、「（問：綽號『小白』開紅色小客車賣給你第一級毒品海洛因時，車上共有幾人？）有時是綽號『小白』一人前來，有時車內有一名女子綽號『娃娃』一起前來賣毒品給我」、「（問：你向綽號『小白』、『娃娃』購買毒品海洛因120、130次時間、地點請詳述之？）都是打行動電話0000000000號給綽號『小白』後，相約在臺中縣○○鎮○○路全家便利超商前，約10分鐘後，綽號『小白』、『娃娃』就駕紅色自小客車出現。．．於93年7月13日12時許，我向綽號『小白』購買毒品海洛因2000元」、「（問：該綽號『小白』、『娃娃』賣毒品給你時，其扮演角色為何？）綽號『小白』是車手兼收錢小弟，但我知道該女子綽號『娃娃』才是幕後賣毒品之老闆，綽號『小白』只是幫『娃娃』送貨的小弟」等語（見烏警偵字第0940055453號警卷第6至8頁），並當場指認綽號「小白」之人即紀文岳，綽號「娃娃」之女子即為被告，有指認照片在卷可憑（見烏警偵字第0940055453號警卷第18、19頁），業已明確證述被告與紀文岳一同販賣第一級毒品海洛因之事實無訛。
⒉證人陳志旺於93年7月14警詢時，關於其與林正然係向何人
購買毒品、購毒次數、交易方式等情，所述均與證人林正然上開警詢筆錄相符，茲不贅述（見烏警偵字第0940055453號警卷第10至12頁），並當場指認「小白」即紀文岳、「娃娃」即乙○○，有指認口卡照片附卷可憑（見烏警偵字第0940055453號警卷第20、21頁）。且其於原審95年3月9日另案審理紀文岳違反毒品危害防制條例案件時亦結證稱：「（陳述的內容是否如同筆錄上所記載的〔提示並告以要旨〕？）我想起來，當天的確有作筆錄，情形如同筆錄所記載的，都實在」、「（問：你是如何知道跟綽號小白買毒品？）小白我是不太認識，是林正然他認識，都是林正然他去拿藥的，我只知道對方綽號叫小白、娃娃的，我是從93年1月初開始買，最後1次是93年7月13日中午買，就是被抓的那天中午，買的次數、實際次數、拿幾次，我也不知道，我總共6個月，平均天天都有買，1次都是買1000元至2000元左右，實際的次數我不知道，買1次的量只能吸用2次，我都是用注射的方式吸食，我向小白買的毒品都是海洛因，聯絡的方式都是用行動電話，電話號碼我忘記了」、「（問：打電話之後如何拿到毒品？）我記得拿毒品的時候，是林正然去拿的，我跟被告沒有任何的交情，印象中我有看過就是剛才法院拿給我的照片，但是我沒有直接跟他對話過，我都是拿錢給我朋友，就是林正然，林正然再去拿藥，我知道他是去跟綽號小白那邊拿藥，這6個月都是我跟林正然一起去買的，沒有單獨買過」等語（見94年度訴字第3251號卷㈡第28至32頁）。
⒊綜核證人林正然、陳志旺上開所證，以最有利於被告之方式
計算，被告此部分販賣第一級毒品海洛因之次數應為120次，其中119次，每次販賣所得均為1000元，另93年7月13日該次，販賣所得為2000元，以上合計12萬1000元。⒋證人林正然、陳志旺嗣於原審雖均翻異前詞，而為與警詢筆
錄不同之陳述（詳如前述），然渠等兩人於原審所證顯不足採信，業經本院詳述如前，自不能因渠等兩人於原審所為不實之證述，即否認渠等於警詢及證人陳志旺於原審另案審理時所證之真實性。
⒌被告之選任辯護人雖另以：證人林正然、陳志旺兩人之警詢
筆錄，經比對後，內容完全相同且一字不差，難認係在正常之情況下所製作，渠等兩人警詢筆錄之真實性顯有可疑云云。然查，渠等兩人之警詢筆錄確屬實在等情，業據證人林正然於原審、證人陳志旺於原審及另案審理時證述在卷，而陳志旺每次均與林正然共同購買海洛因等情，亦據證人陳志旺於原審另案審理時證述在卷，是渠等兩人購買之情節既完全相同，於製作警詢筆錄時為相同之陳述，並不違背常情，選任辯護人此部分之質疑，自無所據。
㈡販賣第一級毒品予王君豪部分：
⒈證人王君豪於警詢證稱：伊是於93年3、4月份，開始向綽號
「弟ㄚ」的男子購買毒品海洛因。最後1次是在94年8月16日購買，伊每7、8天會向他購買1次，每1次都購買1000元，伊都是撥打0000000000號的電話與他聯繫，之前都是由綽號「小祝」女子接聽，然後綽號「弟ㄚ」的男子再出面交易，都在臺中縣沙鹿鎮「北勢國中」交易等語（見烏警偵字第0940055453號警卷第15、16頁），並經警方提示被告及紀文岳的照片，經證人王君豪指認該兩人即是所稱之「弟ㄚ」、「小祝」（見烏警偵字第0940055453號警卷第24、25頁）；其於原審亦證稱：伊係打電話向「ＤＩＯ」的朋友拿毒品，大約拿7、8次，每次都拿1000元或2000元等語（見原審卷第168頁）。
⒉雖證人王君豪於原審理否認曾與被告接洽購毒事宜，並改稱
：製作警詢筆錄當時伊神智不清，只能順著員警之問題回答云云，然證人王君豪於製作警詢筆錄時並無神智不清之情形，且其於原審否認曾與被告接洽購買毒品乙節，顯係迴護被告之詞，不足採信，已詳如前述。自不能以其於原審有瑕疵之證詞，即作為有利於被告之認定。
⒊而王君豪究向被告及紀文岳購買幾次毒品、價錢為何？因被
告否認有販賣毒品之情事，且王君豪亦無法詳細說明，本院綜以最有利於被告之方式計算，被告此部分販賣毒品海洛因之次數為7次，其中6次，每次均為1000元，另1次為2000元，合計販賣所得金額為8000元。
㈢販賣第一級毒品予卓勝雄部分：
⒈證人卓勝雄於警訊時證稱：伊經朋友介紹以行動電話000000
0000號做為購買毒品之聯絡電話。都是伊毒癮發作時，以公共電話撥打行動電話0000000000號給乙○○（綽號小祝）及紀文岳（綽號 奧迪 ）約定地點，伊再前往交易毒品，價錢為每次2000元至3000元等語（見烏警偵字第0940055453號警卷第13頁）。證人卓勝雄並指認乙○○即綽號「小祝」之人，紀文岳即綽號（奧迪）之人（見烏警偵字第0940055453號警卷警卷第22、23頁）。
⒉證人卓勝雄於原審雖改證稱：伊都是使用公共電話撥打「Ｄ
ＩＯ」之0000000000號電話，打完電話後「ＤＩＯ」就會將毒品拿到產業道路給伊，共有兩次，但「ＤＩＯ」都沒有跟伊收錢。伊與「ＤＩＯ」從小就認識，交情還可以。伊係透過朋友才知道「ＤＩＯ」的電話等語（見原審卷第133至136頁）。查，證人卓勝雄就紀文岳提供予其海洛因、雙方之聯絡方式於原審所供，核與其於警詢證述之內容相符，僅被告究係無償提供或係販賣者，有所不同，但紀文岳不可能無償提供海洛因予卓勝雄等情，已詳如前述，是卓勝雄於原審所證顯不足採信（至卓勝雄於原審有利於被告之證述，亦不足採信，則詳如前述）。
⒊卓勝雄就其向被告及紀文岳購買幾次毒品、每次價格多少，
前後所述不一，其於警詢時供稱：伊向乙○○及紀文岳購買毒品共60、70次，每次價錢2000元至3000元，所花費的金額約15萬元等語（見烏警偵字第0940055453號警卷警卷第13頁反面）；於原審則證稱：拿過兩次等語（卓勝雄雖證稱係無償取得，但應係有償取得）。本院依最有利於被告之方式計算，被告此部分販賣海洛因之次數應為2次，每次2000元，販賣所得金額為4000元。
㈣至證人紀文岳於原審雖證稱：被告係伊同學之姊姊，伊與被
告沒有常常在一起，被告因為龍骨受傷，開車太久會痛，且她的弟弟要工作，所以才開車來找伊，再由伊開該車載被告至 卓蘭 看醫生，此種情形不只一次云云（見原審卷第86至90頁）。然查，紀文岳於警詢均未提及上情，甚且供稱被告有販賣毒品（見烏警偵字第0940055453號警卷第3、4頁），且其於原審另案94年10月12日審理時亦供稱：伊跟被告只是朋友，已經半年沒有聯絡了等語（見94年度訴字第3251號卷㈠17頁），紀文岳上開於另案審理時所供雖未具結，而不得作為不利於被告之證據，但卻可以此彈劾其於原審所證之真實性，況被告如僅單純為證人紀文岳同學之姊姊，渠等兩人之交誼關係應非密切，證人紀文岳自無可能多次無償開車載送被告至遠地看診治療骨傷，足徵紀文岳於原審所證，亦屬迴護被告之詞，尚無從憑此而為有利被告之認定。
三、按販賣毒品海洛因屬重大犯罪，須科以重度刑責，故販賣毒品行為，均以隱匿方式為之，且既無公定價格，復容易因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論；是販賣之所得、次數及利潤，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得詳實內情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，蓋毒品海洛因屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品？是被告與紀文岳確有販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，至堪認定。而被告與乙○○分別接聽購買毒品者電話後，共同或推由紀文岳前往交易，足認其兩人間，確有販賣毒品海洛因之犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。此外，復有紀文岳之0000000000號行動電話扣案可稽，本件事證已臻明確，被告確有販賣第一級毒品海洛因之犯行，應堪認定。至被告於本院審理時雖聲請再度傳訊紀文岳，以證明被告與紀文岳之關係及當初接送被告送醫之情形，然此部分紀文岳已於原審證述在卷，本院認無再傳訊之必要，併此敘明。
四、查，被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，有關本案之新、舊法比較適用如下：
㈠被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業經公布廢除，惟廢
除連續犯後，須依數罪併罰之規定處罰，經比較後並非較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即修正前刑法第56條連續犯之規定處斷。
㈡又無期徒刑減輕者，修正前刑第65條第2項原規定為7年以上
有期徒刑，修正後刑法第65條第2項則改為20年以下15年以上有期徒刑，比較新舊法之規定，以修正前之規定較有利於被告。
㈢刑法第33條第5款關於罰金刑之規定，由「罰金：銀元1元以
上」，修正為「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，本案有關併科罰金刑之部分，經比較新、舊法結果，應適用被告行為時法即修正前刑法第33條第5款之規定較有利於行為人。
㈣修正前刑法第28條：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆
為正犯」之規定，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，本件被告不論依修正前後刑法第28條之規定，均構成正犯，對被告而言並無有利或不利之情形，不生比較之問題，應適用新法之規定。
㈤修正前刑法第47條關於累犯之規定，業已修正，惟本件被告
不論依修正前之刑法第47條，或修正後刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，亦不生比較之問題，應適用新法之規定。
五、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1之販賣第一級毒品罪。又被告基於販賣之目的而持有第一級毒品海洛因之行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。而被告與紀文岳就上開犯罪之實行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告多次販賣第一級毒品海洛因犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並就併科罰金刑部分加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。被告有犯罪事實欄所載之前科犯行，於90年7月8日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應就併科罰金刑部分遞加重其刑（但法定刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重）。被告雖有多次販賣毒品行為，惟依本院前揭認定之犯罪事實，其犯罪所得僅13萬3000元，只因一時貪念，致罹法定刑為死刑或無期徒刑之重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，倘處以法定最輕本刑無期徒刑，不免過苛，且無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告犯罪情狀相較於法定之重刑，屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條、修正前刑法第65條第2項之規定，酌量減輕其刑，並就上開遞加重其刑之併科罰金刑部分，先加重其刑後減輕之。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠就被告販賣海洛因予林正然、陳志旺部分，原判決認被告至少販賣120次，每次均1000元，若依此計算，被告此部分販賣所得應係12萬元（實際應係萬12萬1000元，詳如前述），原判決卻誤認為僅有10萬元。㈡被告販賣多少次海洛因、共多少價格予卓勝雄、王君豪，原判決亦未敘明。㈢原判決疏未比較修正前、後刑法第65條第2項無期徒刑減輕之法律適用，以上均有未洽。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。扣案之行動電話機具1支(搭配門號0000000000號），係被告與紀文岳用以從事本案販賣第一級毒品之犯罪工具，且屬紀文岳所有，此經證人紀文岳於警詢時供承甚明，另被告於本案販賣第一級毒品所得總計為13萬3000元，為被告與紀文岳共同犯罪取得，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，其中13萬300
0元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另行動電話SIM卡則依電信業者與消費者所訂之定型化契約所載，其所有權歸屬於電信業者，而非被告或共犯紀文岳所有，自無從依上開規定予以沒收，附此敘明。本案另查扣之第一級毒品海洛因1包（毛重0.6公克、驗餘淨重0.42公克）、紀文岳另持有搭配0000000000之行動電話機具1支及現金1萬2500元，據證人紀文岳於警詢時證稱均為其賣予綽號「吉普」之男子即 陳錦輝 犯罪所用或所得之物，並無證據證明被告亦有參與該部分之販賣毒品犯行（詳如後述），已難認與本案被告之犯罪事實有關。是以上開查扣之第一級毒品海洛因、行動電話機具及現金等物，尚無從於本案中併予沒收，附此敘明。
六、公訴意旨另以：被告與紀文岳基於意圖營利販賣第一級毒品之犯意聯絡，自93年12月某日起至94年9月18日止，在臺中縣沙鹿鎮北勢國中大門右側，連續販賣第一級毒品予陳錦輝，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院30年度上字第816號判例可資參照。經查：被告於警詢及偵審中均堅決否認曾經販賣海洛因予陳錦輝，而證人陳錦輝於警詢中亦僅證述其係向紀文岳購買毒品，並未提及被告亦有參與接洽販賣海洛因（見烏警刑字第0940054598號警卷第23、24頁），且其於另案原審時亦證稱：伊向紀文岳購買毒品時，都是他一個人騎機車出來，打電話去也都是紀文岳接的，沒有聽到其他女生的聲音（見94年度訴字第3251號卷㈡第25頁）；另其於94年9月21日，因販賣海洛因予陳錦輝途中為警查獲時，亦於警詢時陳稱：綽號「小祝」之人已經1至2個月未再與伊聯繫等語（見烏警偵字第0940055453號警卷第4頁)，顯見被告亦非均有參與紀文岳之販賣第一級毒品海洛因全部犯行。本案並無積極證據足以證明被告涉有此部分販賣毒品之犯行，因公訴意旨認被告此部分如成立犯罪，則與上開業經論罪科刑部分具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第59條、第47條第1項，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年7月12日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官李平勳法官蔡名曜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉恒宏中華民國96年7月17日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。