裁判字號：臺灣新北地方法院93年重訴字第237號民事判決
裁判日期：民國95年05月01日
裁判案由：履行契約等
臺灣板橋地方法院民事判決93年度重訴字第237號原告丙○○
乙○○○共同訴訟代理人 賴國獻 律師被告華鎮建設有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 許永昌 律師複代理人 陳哲民 律師上列當事人間請求履行契約等事件，經本院於民國95年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣陸拾陸萬元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告百分之八，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾貳萬元供擔保後，得假執行；但被告得以新台幣陸拾陸萬元為原告預供擔保而免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告前提供所有坐落台北縣土城市○○○段外冷水坑小段27之23及27之24地號兩筆土地總面積526平方公尺與被告合建電梯大廈，雙方於民國（下同）89年6月15日簽訂合建契約書在案。依該合建契約第4條約定，房屋分配以地政機關總樓地板面積計算（含地下室及所有公共設施），以立體方式分法，地主即原告分得46%（就是房屋左前端），建商即被告分得54%（就是房屋後端）之比例，如有增減，以銷售金額平均值打8折為基準作為追加減之依據；土地所有權亦按房屋分得之比率，取得所有權。詎被告並未依約分配，除未列出建築總坪數若干外，亦不提出計算表通知分配方法，經計算結果原告分配不足之坪數為257.92平方（78.02坪），以銷售金額每坪新台幣（下同）12萬元計算，8折為96,000元，故分配不足部分原告得依約求償7,489,920元。又依兩造於91年8月27日簽訂之協議契約書第2項約定：「乙方（按即被告）於建物第一次登記完成後，應將甲方（按即原告）應分得之房屋登記於甲方名下，所產生之稅捐、規費，由乙方負責繳納」，是被告自應負擔稅捐與規費，且營業所得稅係被告依法應繳付之稅金，被告竟強行令原告負擔66萬元營所稅，依約不合，自應返還，爰依合建契約之相關約定提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告應給付原告8,149,920元。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下列陳詞置辯，並聲明：原告之訴暨假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，被告願供擔保免為假執行。
㈠關於原告指稱合建房屋分得面積不足部分：
⒈原告與被告合建房屋，固有簽訂合建契約，惟合建前原
告以合建土地向玉山銀行貸款1600萬元，玉山銀行不同意展延，遂改由被告申貸，兩造因而於91年9月3日另訂切結書，原告同意就合建房屋分得A棟，作為其46%之分配比例，被告分得B、C棟，作為54%之分配比例。
⒉系爭合建案A棟之門牌號碼為台北縣土城市○○路○○○
巷○○弄○○號，為地上10層，地下1層之建物，地上第1層及地下1層均作為停車場使用，而為公共設施，原告等分得地上第2層至第9層房屋，另一地主即訴外人 羅柏通 分得地上第10層房屋。
⒊系爭合建房屋A棟第2層房屋面積（不含陽台、雨遮）
為57平方米，第3層至第10層房屋面積（不含陽台、雨遮）均為65.55平方米，原告取得之公共設施面積為19
2.28平方米｛[(540.04＊3520/100000)+(504.49＊257/100000)]+[540.04＊4275/100000]+(504.49＊296/100000)]＊7=192.28｝，是被告實際分得公共設施之面積，並未少於兩造91年9月3日之約定。
⒋又兩造約定停車空間504.49平方米不按持分比例分配，
且被告取得獎勵面積345.52平方米及B棟機電設備（空調室）71.01平方米之所有權，職是，原告應分得面積為838.07平方米｛（2975.25-504.49-345.52-71.01）×46/100×（526-23.48）/（597-30.40）=838.07｝。
原告實際取得814.91平方米（不含停車位面積），固短少23.16平方米（7坪），惟原告既簽署91年9月3日切結書，同意分得之A棟房屋即為46%，被告分得B、
C棟房屋即為54%，是原告分得之房屋並未減少。㈡營業稅部分：
⒈兩造於91年8月27日固約定乙方（即被告）於建物第一
次登記完成後，應將甲方（即原告）分得之房屋，登記於甲方名下，所產之稅捐、規費由乙方負責繳納，但第一次登記完成後登記於原告名下，無買賣之實，只是將房屋登記於原告名下，只會產生契稅，不會有營業稅發生。
⒉惟原告於合建前曾以合建土地向玉山銀行貸款1600萬元
，清償期屆至後，玉山銀行不同意展期，兩造遂約定由被告向玉山銀行貸款1600萬元借與原告，以清償原告之貸款，原告則同意將應分配之房屋提供予銀行設定抵押權，並清償被告之借款1600萬元，且同意「本案所產生一切費用，除雙方合建契約書所約定事項外，因本案所產生之代書費用及銀行相關費用均由乙方（即原告）負責」。原告乃委由訴外人 陳俊輝 出售渠等分配之房屋，以清償積欠被告之借款，然原告分配之房屋係登記於被告名下，故該等房屋出售予買受人時所產生原應由原告等繳付之營業稅，由被告繳付，從而原告分配之房屋出售予買受人所產生之營業稅66萬元，自應由原告等負擔。
⒊查建設公司出資與地主合建分屋，雙方互易房屋及土地
時，房屋價款之發票，應加收5%營業稅，向土地所有權人收取（參財政部75年10月1日台財稅字第7550122號函）。本件兩造合建契約書既未約定營業稅由被告負擔，依前揭函釋意旨，營業稅自應由原告負擔。至於兩造於91年8月27日簽訂之協議書，僅會產生契稅，並無營業稅產生，況66萬營業稅之發生亦非因兩造土地、房屋互易所致，是原告指稱被告應負擔66萬元營業稅，實無足採。
⒋個人提供土地與建設公司合建分屋並出售合建分得之房
屋，應課徵營業稅（參財政部84年3月22日台財稅字第841601122號函），原告為償還被告為其等代償貸款之債務，而出售合建分得之房屋，系爭66萬元既係出售原告分得房屋而發生之營業稅，依上開函釋意旨，原告自應負擔營業稅66萬元。
三、查原告提供所有坐落台北縣土城市○○○段外冷水坑小段27之23、27之24地號土地與被告合建房屋，雙方訂有下列協議等情，有兩造簽訂之合建契約書、協議契約書、切結書影本各1份在卷可稽，復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
㈠兩造於89年6月15日簽訂合建契約書，其中第4條約定：
「房地分配比率計算：甲方（即原告）取得之房屋、應按現行法規所允許的建蔽率與容積率來計算。雙方約定如下：⒈房屋分配：依照雙方約定，以地政機關總樓地板面積計算（含地下室及所有公共設施），以立體方式分法，地主分得46%（就是房屋左前端），建商分得54%（就是房屋後端）之比例，如有增減坪，以銷售金額平均值打8折為基準作為追加減之依據。⒉房屋層數：7層高級樓房，並地下室停車位共14位（含機械式停車位），甲方分得7位……，乙方分得7位……」。
㈡兩造嗣於91年8月27日簽訂協議契約書，就合建事宜增訂
協議條款，其中第二項約定：「乙方於建物第一次登記完成後，應將甲方分得之房屋，登記於甲方名下，所產生之稅捐、規費由乙方負責繳納，代辦手續費由甲方負責支付」。
㈢兩造再於91年9月3日簽訂切結書，就合建契約訂定補充
條款：「房屋分配比率計算：地主分得之房屋，應按現行法規所允許的建蔽率與容積率來計算，雙方約定如下：房屋分配：依照雙方約定，以立體方式分法，由地政機關複丈總樓地板面積計算，即建築圖所示A棟部分及公共設施（公共設施含地下室部分，即131.73平方公尺，風厝部分，即29.37平方公尺），地主分得46%。建商分得之房屋，即建築圖所示B、C棟部分及公共設施（公共設施含地下室部分，即154.64平方公尺，風厝部分，即34.47平方公尺），建商分得54%。B棟設機電設備（空調室），其使用權歸B棟住戶所有，獎勵面積由建商所得。另外，每戶配有一車位，由第二項規定之。房屋層數：10層高級樓房，含1樓及地下室車位共27位（含機械式停車位），共27戶每戶1個車位由建商與地主抽籤分配車位」。
三、又合建完成之A棟建物，門牌號碼為台北縣土城市○○路○○○巷○○弄○○號，為地上10層，地下1層之建物，地上第1層及地下1層均作為停車場使用而為公共設施，原告分得A棟地上第2層至第9層房屋，另一地主即訴外人羅柏通分得第10層房屋，且原告取得公共設施之面積為192.28平方公尺等情，亦有被告提出之建物所有權狀影本2紙（即被證6、7）在卷為證，原告對其已取得上開房屋及取得之面積中包含
192.28平方公尺公共設施之事實復不爭執（其中取得之面積中包含192.28平方公尺公共設施部分，見準備書狀㈦第2頁），足堪信為真實。
四、本件原告主張被告分配坪數不足，被告應補償差額，無非係以本件依地政機關複丈之總樓地板面積，按原告應分配之46%比例計算，原告應分配之面積為1072.83平方公尺，卻僅分配814.91平方公尺，不足257.92平方（78.02坪）為其論據。被告雖自認原告實際取得814.91平方公尺，較諸按46%比例計算之結果固短少23.16平方公尺，但以原告於91年9月3日已與被告另為約定，同意分得合建房屋A棟即為46%，且被告分得公共設施之面積並未少於該次約定面積，原告受分配之坪數並無不足等語置辯。是本件之主要爭執在於91年9月3日之約定，是否有就原告應分得之46%部分予以特定並具體化，亦即原告有無同意以分得協議所載之A棟及公共設施，作為其應分得之46%。經查：
⒈兩造於91年9月3日簽訂之切結書，係就89年6月15日之
合建契約條款所為之補充約定，已據91年9月3日切結書書載明確。
⒉原告就該切結書簽立之原由及為何就房屋分配比率為補充
約定，陳稱：「一開始合建契約約定是說要建7樓，後來是說可以變更建10樓，等到合建契約打完之後，建築師就去聲請，就告訴我們說合建房屋可以蓋到10層樓，因為我提供的土地本來就有設定抵押權，等到要建的時候，銀行要求建商出面，最後建商有幫我們去貸款1600萬元，但是要求要寫這份切結書，並且要把獎勵面積分由建商取得。因為簽切結書的時候，房子已經要蓋好了，建商就樓地板面積就已經知道很清楚了，所以把這些以建築藍圖計算出來。所以切結書內的房屋分配給我們的部分是建商依照46%的比例計算而得。當時我們也有核對過，認為大概沒有錯，所以才簽的」等語綦詳（見本院95年4月17日言詞辯論筆錄）。
⒊又91年9月3日簽訂之切結書，就房屋分配部分係約定：
「…以立體方式分法，由地政機關複丈總樓地板面積計算，即建築圖所示A棟部分及公共設施（公共設施含地下室部分，即131.73平方公尺，風厝部分，即29.37平方公尺），地主分得46%。建商分得之房屋，即建築圖所示B、
C棟部分及公共設施（公共設施含地下室部分，即154.64平方公尺，風厝部分，即34.47平方公尺），建商分得54%…」，其與89年6月15日合建契約書就相同事項之約定即「…以地政機關總樓地板面積計算（含地下室及所有公共設施），以立體方式分法，地主分得46%（就是房屋左前端），建商分得54%（就是房屋後端）之比例，如有增減坪，以銷售金額平均值打8折為基準作為追加減之依據…」，二者用語已有不同，切結書非但有明確之棟別及面積數字，且原合建契約所載「如有增減坪，以銷售金額平均值打8折為基準作為追加減之依據」等語，於切結書內亦不復見。
⒋基於以上所述，足認兩造於91年9月3日簽訂切結書時，
就房屋分配部分所為之約定，係在合建房屋即將蓋建完成，總樓地板面積幾可確定之情況下，依兩造分別取得46%及54%之原則，將兩造實際可分得之部分予以特定並具體化後所達成之協議，此由原告自陳「切結書內的房屋分配給我們的部分是建商依照46%的比例計算而得，當時我們也有核對過，認為大概沒有錯，所以才簽的」等語，亦可得證。因此，兩造於91年9月3日既已按約定比例，經彙算後，就各自可分得之部分明確劃分、切割，復無保留應待建築完成後重為核算之約定，自堪認兩造有以原告分得
A棟及公共設施，作為原告依約應分得46%之部分，被告分得B、C棟及公共設施，作為被告應分得之54%之合意。故被告辯稱於91年9月3日已與被告另為約定，同意分得合建房屋A棟及公共設施即為46%，即非無據，應堪採信；原告主張為上開協議時，總樓地板面積尚未確定，應俟建築完成後再按比例計算，洵屬無據，要無可採。
⒌本件被告業將合建完成之A棟建物，即門牌號碼台北縣土
城市○○路○○○巷○○弄○○號2樓至9樓房屋分歸原告取得，且原告亦取得公共設施面積共計192.28平方公尺，並未少於兩造91年9月3日約定公共設施之面積（即公共設施含地下室部分，131.73平方公尺，風厝部分，29.37平方公尺）。從而，原告主張其受分配坪數不足，被告應補償差額，難認有理，不應准許。
四、次查，原告主張被告因出售原告受分配房屋而生之營業稅66萬元實際由原告出資負擔乙節，為被告所不爭執，堪信屬實。被告雖辯稱因其代原告向玉山銀行貸款1600萬元，原告乃委由訴外人陳俊輝出售渠等分配之房屋，以清償積欠被告之借款，然原告分配之房屋係登記於被告名下，該等房屋出售時所產生之營業稅，由被告代為繳納，自應由原告負擔云云。惟查：
㈠在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法
規定課徵加值型或非加值型之營業稅，為加值型及非加值型營業稅法（原名稱為營業稅法）第1條所明定。又依同法第2條第1款規定，營業稅之納稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人；第28條、第31條復規定，營業人應於開始營業前，向主管稽徵機關申請營業登記，暫停營業則應於停業前，向主管稽徵機關申報核備。而營業登記規則第
5條則明定營業人申請營業登記時，應按其為公司組織、合夥組織、其他組織之不同而檢附不同之證明文件。準此可知，營業稅之納稅義務人應為公司、合夥等組織之營業人，個人則非營業稅之納稅義務人。
㈡又兩造於91年8月27日簽訂之協議契約書第2項約定：「
乙方（按即被告）於建物第一次登記完成後，應將甲方（按即原告）應分得之房屋登記於甲方名下，所產生之稅捐、規費，由乙方負責繳納」，足證被告於合建建物辦理第一次登記完畢後，有將原告應分得之建物登記於原告名下之義務。
㈢被告既稱系爭66萬元稅款係將原告應受分配卻登記於被告
名下之房屋出售所生之營業稅，顯見被告並未依約履行其應將原告分得之建物登記於原告名下之義務，至為灼然。又被告辯稱上開房屋係原告委託他人出售，已為原告否認，被告復未舉證以實其說，所辯自不足採信。是以，被告既具稅法所謂之營業人身分，又逕將登記於自己名下而屬原告應受分配之房屋出售他人，因此而生之營業稅，自應由法定之納稅義務人即被告負擔，被告抗辯應由非營業人之原告負擔，顯屬無據。
㈣被告依約本應將原告應分得之房屋登記於原告名下，並負
擔所生之稅捐與規費，故被告未依約將房屋登記於原告名下，反將原告應分得之房屋出售他人，抵償原告所欠款項，並將房屋登記於他人名下，是依上開約定，解釋上亦應認被告應負擔因此而生之稅捐。
五、綜上所述，原告主張被告分配坪數不足，向被告求償7,489,
920元，為無理由，不應准許。至原告主張系爭66萬元稅款應由被告負擔，請求被告返還，則有理由，應予准許。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請為假執行及免為假執行之宣告，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，爰併予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國95年5月1日
民事第二庭法官程怡怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴臺灣高等法院（應按他造人數提出繕本）。
中華民國95年5月4日
書記官華海珍