臺灣高雄地方法院102年度智簡上字第5號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院102年智簡上字第5號刑事判決

裁判日期：民國102年05月29日

裁判案由：偽造文書等

臺灣高雄地方法院刑事判決102年度智簡上字第5號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告黃揆中上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服本院高雄簡易庭民國
102年2月25日101年度智簡字第238號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：101年度偵字第22638號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
黃揆中犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表2編號2至9所示之物，均沒收之。
事實
一、黃揆中前因違反著作權法等案件，經本院以98年度審簡字第2680號判決，判處有期徒刑3月確定，於民國99年10月4日易服社會勞動執行完畢。黃揆中明知其向某真實姓名、年籍不詳，自稱「王先生」之人所購入之電視遊樂器及遊戲卡匣（含IC電路板）內，存有擅自重製日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）享有著作財產權之附表1編號1所示遊戲之電腦程式著作，未經任天堂公司之同意或授權，不得擅自散布，亦不得意圖散布而持有；又黃揆中知悉如附表1編號2、3所示事項，而明知其向自稱「王先生」之人所購入之上開商品，係擅自使用任天堂公司註冊商標於同一商品之仿冒商標商品，非經任天堂公司之同意或授權，不得予以販賣。詎黃揆中基於散布侵害著作財產權之重製物、意圖散布而持有侵害著作財產權之重製物、販賣仿冒商標商品、行使偽造準私文書之犯意，自100年4月下旬某日起，以每部電視遊樂器新臺幣（下同）320元、每塊遊戲卡匣（含IC電路板）100元之代價，向自稱「王先生」之人購得數量不詳之電視遊樂器及遊戲卡匣（含IC電路板）而持有之，並在其位於高雄市○○區○○○路○○○巷○號7樓之1之住處，經由電腦連結網際網路，而於其向露天拍賣網站申請使用之拍賣帳號「k121361」網頁上，公開張貼販售上開商品之訊息，而以每部電視遊樂器附1塊遊戲卡匣售價680元或799元之方式，販賣前揭電視遊樂器、卡匣與不特定人，向該等不特定行使如附表1編號3所示之準私文書，而使該等不特定人有誤認電視遊樂器、遊戲卡匣內之遊戲電腦程式係由任天堂公司生產或授權生產之虞，足生損害於任天堂公司。嗣因任天堂公司受任人在露天拍賣網站上，以799元之代價（另需運費80元），向黃揆中購得附表2編號1、2所示物品（嗣已交與警方人員扣案），發現附表2編號2所示物品為盜版遊戲卡匣，乃報請警方人員處理，之後警方人員於101年4月27日下午3時35分許，持本院核發之搜索票，前往黃揆中上開住處搜索，當場扣得附表2編號3至13所示之物，因而查悉上情。
二、案經任天堂公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、對於證據能力之判斷
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，亦經刑事訴訟法第159條之4第
1款規定甚明。卷附之經濟部智慧財產局商標資料檢索結果，係公務員職務上製作之紀錄文書，且經本院提示後，檢察官及被告黃揆中對上開證據之證據能力不爭執，是無顯不可信之情況，並與本案相關之待證事實具有關連性，依上開規定，應具有證據能力。
二、卷附之網頁列印資料，乃本案發生過程中所產生之資料，係屬物證而非供述證據；另卷附之刑事判決書，則係承辦法官就其所承辦之案件，依據卷證資料所為之判斷結果，亦非供述證據。是上開證據與卷附之蒐證相片相同，均不適用傳聞法則，且該等證據與被告本件犯行，均有相當之關聯性，又非不法取得，自應具有證據能力。
三、末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
本件作為證據使用之其他審判外陳述，未經檢察官及被告於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之
5之規定，認上開陳述具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固不否認其於前揭時間，有利用露天拍賣網站之拍賣帳號，在網際網路上販售擅自重製任天堂公司電腦程式著作及擅自使用任天堂公司註冊商標之電視遊樂器、遊戲卡匣之事實，然矢口否認有何前揭犯行，辯稱：伊不知道伊所販售的上開商品，是侵害任天堂公司著作財產權之仿冒商標商品，伊並無為本件犯行之犯罪故意云云。經查：
（一）被告自100年4月下旬某日起，以每部電視遊樂器320元、每塊遊戲卡匣（含IC電路板）100元之代價，向某自稱「王先生」之人，購入擅自重製任天堂公司享有著作財產權之附表1編號1所示遊戲之電腦程式著作，及擅自使用任天堂公司註冊商標之電視遊樂器、遊戲卡匣（含IC電路板），並在其住處內，經由電腦連結網際網路，而於其向露天拍賣網站申請使用之拍賣帳號「k121361」網頁上，公開張貼販售上開商品之訊息，而以每部電視遊樂器附1塊遊戲卡匣售價680元或799元之方式，販賣前揭電視遊樂器、遊戲卡匣與不特定人，而該等電視遊樂器、遊戲卡匣經執行其內之遊戲電腦程式後，會顯示附表1編號3所示之準私文書等事實，業據被告於警詢及本院審理中自承在卷（見警卷第13至18頁、本院卷第50、51頁），並有本件搜索、扣押筆錄（見警卷第2、3頁）、扣押物品目錄表（見警卷第4頁）、蒐證相片（見警卷第6至10頁）、露天拍賣網站網頁列印資料（見警卷第26至38頁、第73至78頁）、告訴代理人所出具之鑑定意見書（見警卷第40至50頁、第60至65頁）、經濟部智慧財產局商標資料檢索結果（見警卷第51至54頁）、警方人員出具之偵查報告書（見警卷第56、57頁）在卷可稽，自堪予以認定。另觀諸告訴代理人所檢附之露天拍賣網站網頁列印資料，被告雖於97年間起，即有販賣任天堂公司電視遊樂器、遊戲卡匣之紀錄（見警卷第38頁），然此與被告自承其係於100年4月下旬開始販賣本件仿冒商標商品乙情（見警卷第17頁），要有不符；且依本案卷內所存之證據，並無法證明被告於100年4月下旬以前，亦係向自稱「王先生」之人購入電視遊樂器、遊戲卡匣販賣，則被告於此之前所販賣之商品，是否如本件扣案之電視遊樂器、遊戲卡匣（含IC電路板），亦有侵害任天堂公司之著作財產權及商標權？即非無疑；況本件扣案之電視遊樂器、遊戲卡匣（含IC電路板），經告訴代理人為鑑定結果，其未內建盜版遊戲者、未能予以讀取者，要有相當數量，則被告於100年4月下旬以前所販賣之商品是否同有此種情形？亦非無疑，自難遽為不利於被告之認定。因此，本件仍應依據被告之陳述，而認其係於100年4月下旬開始為本件犯行，附此敘明（聲請簡易判決處刑意旨亦同此認定）。
（二）被告雖執前詞辯稱其並無為本件犯行之主觀犯意，然依告訴代理人出具之侵害總額表所示，任天堂公司所生產之正版遊戲卡匣（內僅有1款遊戲之電腦程式著作），其市價為850元（見警卷第55頁），而被告卻僅以100元之代價，向他人購入遊戲卡匣，並以每部電視遊樂器附1塊遊戲卡匣售價680元或799元之方式，將之販賣與不特定人，無論就購入代價或出售價格而言，均屬明顯偏低。而被告於本院審理中，自承其對於「任天堂」此一廠牌有所知悉（見本院卷第50頁背面），且被告在網際網路上從事販售上開商品業務，又已有相當時間，復於其拍賣帳號之網頁上，使用「任天堂」、「復古紅白機」（即任天堂公司早期出品之電視遊樂器樣式）等字樣作為其所販賣商品之標題，足見被告對於任天堂公司正版商品之樣式、售價，應當有所瞭解，則被告以上開明顯偏低之價格購入及販售前揭電視遊樂器、遊戲卡匣（含IC電路板），主觀上是否會如其所言，並不知悉該等電視遊樂器、遊戲卡匣（含IC電路板）係侵害任天堂公司著作財產權之仿冒商標商品？實甚有所疑。再者，依據被告於本院審理中所述，扣案之盜版遊戲IC電路板，亦係其向自稱「王先生」之人所購入，目的是要組裝成遊戲卡匣販售（見本院卷第51頁），而依據一般常理，若自稱「王先生」之人所販售與被告之商品，係任天堂公司生產或授權生產之正版商品，當無可能需要由購得商品之人自行加以組裝，是由此情以觀，被告本諸一般正常人之認知能力，自可輕易瞭解自稱「王先生」之人所販賣之商品，當係侵害任天堂公司著作財產權之仿冒商標商品，準此，益徵被告以前詞辯稱其無為本件犯行之主觀犯意云云，實屬悖於常情，無從予以採信。此外，被告於本案發生之前，即曾因違反著作權法及商標法案件，經法院予以論罪科刑，此有本院98年度審簡字第2680號刑事判決書在卷足按（見偵卷第29至33頁）。而於有此前案經歷之情形下，被告若無為本件犯行之主觀犯意，自當會設法確保其所販賣者，係屬正當之合法商品，避免再度購入侵害他人著作財產權之仿冒商標商品以為販售，然被告卻仍以顯然偏低之代價，向他人購入上開商品，且其所購入之商品中，甚至有明顯非屬一般正版商品者，全然無懼其所販賣之商品有侵害他人著作財產權、商標權之情形，責由此情以觀，更徵被告確有為本件犯行之主觀犯意無訛，其前揭所辯，純屬事後推諉卸責之詞，委無可採。
（三）綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，堪以認定。
二、論罪科刑部分
（一）按日本國民之著作，得依我國著作權法第4條第1款規定，享有著作權。又我國自91年1月1日正式加入「世界貿易組織」（WTO），依「世界貿易組織協定」（WTOAgreement）所包含之「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS）第9條第1項及 伯恩 公約第3條規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護。而日本為世界貿易組織之會員國，則本件日本國民之著作，依著作權法第4條第2款之規定，亦屬受我國著作權法所保護之著作，先予敘明。
（二）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，於100年6月29日經總統公布修正之商標法，業由行政院定自101年7月
1日起施行，而修正後之商標法第97條規定：「明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同」，另被告行為時之商標法第82條則規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金」，經比較後，修正前後所定之罰則相同，新法並未較有利於行為人，依據刑法第2條第1項前段規定，本件自應依被告行為時之規定處斷。
（三）按以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第
220條第2項規定，以文書論。而文書之行使，每因文書之性質、內容不同而異。因近代社會對於錄音、錄影、電腦之使用，日趨普遍，並有逐漸取代一般文書之趨勢，故現行刑法將錄音、錄影、電磁紀錄視為準文書，以因應實際需要，並使法律規定能與科技發展之狀況與時俱進。是就刑法第220條第2項之偽造準私文書而言，其內容須藉由機器或電腦處理，始能顯現於外，以表示該文書內容與用意，故在行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理，對相對人顯示時，已有使用該偽造之準私文書，達於行使偽造準私文書之程度。申言之，因販賣而交付偽造準私文書之情形，倘販賣者明知該準私文書確為偽造，藉由機器或電腦處理即可以顯示聲音、影像或符號之方式，表明該準私文書之用意，則販賣者交付該錄音、錄影或電磁紀錄予買受者之同時，自已將該準私文書置於隨時可得發生文書功能之狀況，而達於行使之程度，即無待販賣者在形式上有所主張，應認販賣該偽造準私文書者於交付時，即有行使（最高法院91年度台上字第4375號、93年度台上字第1645號、第2034號判決意旨參照）。
（四）從而，核被告所為，係犯著作權法第91條之1第2項之散布侵害著作財產權之重製物罪、修正前商標法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪、刑法第216條、第220條、第210條之行使偽造（準）私文書罪。被告意圖散布而持有侵害著作財產權之重製物之低度行為，應為其散布之高度行為所吸收，不另論罪。又被告此部分意圖散布而持有侵害著作財產權之重製物犯行，雖未經檢察官聲請以簡易判決處刑，然既與被告上開散布侵害著作財產權之重製物犯行，具有前述吸收關係，自為聲請效力所及，本院得併予審理。
（五）被告於上開期間所為之犯行，均係利用其從事網路拍賣之機會，基於經營業務之單一意思決定，在同一地點，於密集期間內以相同方式持續進行，未曾間斷，具有反覆及延續實行之特徵，客觀上縱有多次構成犯罪行為之舉措，仍應分別予以包括之評價而以一罪處斷。被告以一販賣盜版商品之營業行為，而犯上述散布侵害著作財產權之重製物罪、販賣侵害商標權之商品罪、行使偽造（準）私文書罪等3罪，為想像競合犯，應從一重以行使偽造（準）私文書罪處斷。被告有上述之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（六）原審就被告前開犯行，認犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟：⑴本件被告所持有、販賣之電視遊樂器，經告訴代理人鑑定結果，部分內建有盜版遊戲，而執行此等電視遊樂器之內建遊戲時，螢幕上亦會顯示相關商標圖樣及任天堂公司授權字樣，足以對外表示其內之遊戲電腦程式係任天堂公司生產或授權生產，而為有一定用意證明之準私文書，然原審判決引用聲請簡易判決處刑書所載之犯罪事實時，將聲請簡易判決處刑書原本記載之「且於執行上開遊戲機內建遊戲軟體及遊戲卡匣程式後」，更正為「且於執行上開遊戲卡匣程式後」，而予減縮此部分之犯罪事實，其所為之認定容有違誤；⑵本件之扣案物品，除附表2編號3至5、編號7至12所示之物外，尚扣得附表
2編號1、2、6、13所示之物，原審判決誤認本件僅扣得附表2編號3至5、編號7至12所示之物，並僅諭知沒收附表2編號3至5、編號7至9所示之物，而漏未就附表2編號2、6所示之物宣告沒收，要有未當；⑶本件聲請簡易判決處刑之犯罪事實，並未記載被告有散布、販賣附表2編號10至12所示之扣案物品，而僅係記載警方人員至被告住處搜索時，有扣得該等物品，因此，縱該等物品經告訴代理人鑑定結果，並無法證明有侵害任天堂公司著作財產權及商標權之情形，亦僅需予以敘明，無由為不另為無罪之諭知。原審判決誤認聲請簡易判決處刑意旨，有追訴被告散布、販賣附表2編號10至12所示扣案物品，再以此部分事實證據不足，予以不另為無罪之諭知，尚有未合。從而，檢察官循告訴人之請求，以原審量刑過輕為由，指摘原判決不當而提起上訴，固無理由，惟原判決既有上開未當之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
（七）爰審酌被告為貪圖不法利益，竟散布、販賣內有盜版遊戲之電視遊樂器、卡匣，侵害任天堂公司之經濟利益，所為實無可取，且於犯後執詞否認犯行，復未能與任天堂公司達成和解，對該公司為合理之賠償，犯後態度難認良好，另被告有違反著作權法、商標法之前案紀錄，業如前述，卻又再為本件犯行，足見其實欠缺悔悟之意，復參以被告為本件犯行之時間、遭扣獲盜版遊戲卡匣（含IC電路板）、內建盜版遊戲之電視遊樂器之數量等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又本院審酌前述諸情，認量處如主文所示之刑，已足懲被告所為犯行，並令其心生警惕，是公訴檢察官對被告上開犯行，求處有期徒刑6月，尚嫌略重，併此敘明。
（八）扣案如附表2編號2至6所示之物，均係被告犯非法販賣侵害商標權之商品罪所販賣之商品，業如上述；又沒收係屬從刑，而應與據以論罪之法律一體適用新法或舊法，是如附表2編號2至6所示扣案物品，均應依修正前商標法第83條規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收（至著作權法第98條，雖亦有相關之沒收規定，然該規定係採法院有沒收與否裁量之職權沒收主義，而商標法之上開規定，則係採義務沒收主義，是應優先適用商標法之規定）。又扣案如附表2編號7至9所示之物，均係被告所有，供被告為本件散布侵害著作財產權之重製物犯行使用之物，要據被告於本院審理中陳明在卷（見本院卷第51頁背面），爰依著作權法第98條之規定，予以宣告沒收。至扣案如附表2編號1、編號10至13所示物品，並無證據證明有侵害任天堂公司著作財產權或商標權之情形，亦未合於其他得諭知沒收之要件，是均不為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，著作權法第91條之1第2項、第98條，修正前商標法第82條、第83條，刑法第2條第1項前段、第11條、第216條、第210條、第220條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳孟皇到庭執行職務。
中華民國102年5月29日
刑事第十七庭審判長法官陳培維
法官張谷瑛法官陳君杰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國102年5月29日
書記官李忠霖附錄本判決論罪科刑法條全文：
著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。但違反第87條第
4款規定輸入之光碟，不在此限。犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
修正前商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
修正前商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
附表1：
┌──┬─────────────────────────────────┐│編號│遊戲名稱、事項│├──┼─────────────────────────────────┤│1│「CLUCLULAND」、「ICECLIMBER」、「MARIOBROS.」、「SUPERMARIO│││BROS.」、「POPEYE」、「BALLOONFIGHT」、「PINBALL」、「F1RACE│││」、「DEVILWORLD」、「WRECKINGCREW」、「DR.MARIO」、「EXCITE│││BIKE」、「TENNIS」、「BASEBALL」、「DONKEYKONG」、「DONKEYKONG│││JR.」、「DONKEYKONG3」、「VOLLEYBALL」、「DUBLEDRAGON2」。│├──┼─────────────────────────────────┤│2│「NINTENDO」（註冊審定號00000000號、00000000號）、「POKEMON」（註│││冊審定號00000000號）、「MARIO」（註冊審定號00000000號）、「瑪琍│││MARIO」（註冊審定號00000000號）、「DONKEYKONG」（註冊審定號0026│││7582號）、「WRECKINGCREW」（註冊審定號00000000號）等商標，係任天│││堂公司向經濟部智慧財產局申請註冊登記，而取得指定使用於電視遊樂器、│││遊戲卡匣等商品之商標專用權，現尚於商標專用期間內，非經商標權人之同│││意或授權，不得將該等商標使用於同一商品，亦不得販賣擅自使用上開商標│││之商品。│├──┼─────────────────────────────────┤│3│上開遊戲卡匣經置入電視遊樂器執行或執行上開電視遊樂器內之內建遊戲後│││，螢幕會顯示上開商標圖樣及任天堂公司授權字樣，足以對外表示電視遊樂│││器或遊戲卡匣內之遊戲電腦程式，係任天堂公司生產或授權生產，而為有一│││定用意證明之準私文書。│└──┴─────────────────────────────────┘附表2：
┌──┬─────────────────────────┬───┐│編號│扣案商品名稱│數量│├──┼─────────────────────────┼───┤│1│任天堂公司受任人所購得、未內建盜版遊戲之電視遊樂器│1台│├──┼─────────────────────────┼───┤│2│任天堂公司受任人所購得之盜版遊戲卡匣│1塊│├──┼─────────────────────────┼───┤│3│盜版遊戲卡匣│32塊│├──┼─────────────────────────┼───┤│4│盜版遊戲IC電路板│518塊│├──┼─────────────────────────┼───┤│5│內建盜版遊戲之電視遊樂器│4台│├──┼─────────────────────────┼───┤│6│待寄送包裹內之盜版遊戲卡匣│1塊│├──┼─────────────────────────┼───┤│7│目錄貼紙│1批│├──┼─────────────────────────┼───┤│8│進出貨單據│1批│├──┼─────────────────────────┼───┤│9│外接式硬碟（供黃揆中儲存拍賣網頁相關資料所用）│1個│├──┼─────────────────────────┼───┤│10│無法讀取之遊戲卡匣│6塊│├──┼─────────────────────────┼───┤│11│無法讀取之IC電路板│298塊│├──┼─────────────────────────┼───┤│12│未內建盜版遊戲之電視遊樂器│3台│├──┼─────────────────────────┼───┤│13│待寄送包裹內之未內建盜版遊戲之電視遊樂器│1台│└──┴─────────────────────────┴───┘