裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年抗字第248號刑事裁定
裁判日期：民國105年05月12日
裁判案由：定應執行刑
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定105年度抗字第248號抗告人即受刑人 蕭燕庭 上列抗告人因聲請定應執行刑案件，不服臺灣彰化地方法院105年度聲字第485號中華民國105年4月15日裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣彰化地方法院。
理由
一、抗告意旨略以：抗告人即受刑人蕭燕庭（下稱抗告人）因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官聲請定應執行刑，原審法院即臺灣彰化地方法院（下稱原審法院）於裁定理由中稱：本件裁定應受內部界限之拘束，是於本件定應執行刑時，不得逾越有期徒刑2年6月之範圍，然本件裁定定應執行刑卻為2年7月，有違內部界限，原審裁定有違法、矛盾之違誤，請求重新定應執行刑等語。
二、按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年台非字第473號判例要旨可資遵循。又法院就自由裁量權之行使，除不得踰越法律規定即裁量之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾法定最高限制，此為有期徒刑數罪併罰之外部性界限；該規定就數罪併罰，非採併科主義，而係採限制加重主義，由法院就數罪中，以最重之宣告刑為基礎，參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，目的乃藉此將被告所犯數罪合併之刑，重新裁量，用資防止刑罰過苛，致罪責失衡，以保障人權，足徵其立法本旨，非但無使被告更受不利益之意，甚且原則上法院得裁量以減輕刑度，使更有利於被告。此係屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。是應併罰之數罪經依法定其應執行刑後，因被告另犯應與該數罪併合處罰之他罪，或該數罪全部或一部合於相關減刑條例等規定而經法院諭知減刑，或因他故，致重定應執行刑者，前定之執行刑固當然失效，然法院重定執行刑時，行使上開裁量權之結果，關於是否減輕刑期及減輕幅度大小之決定，不應比前定之執行刑更不利於被告，最高法院99年度臺非字第233號刑事判決亦闡述綦詳。故分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應受不利益變更禁止原則之拘束，此經最高法院103年度第14次刑事庭會議決議在案，足供憑參。
三、經查：
（一）本件抗告人因違反毒品危害防制條例等罪，先後經原審法院分別判處如原裁定附表所示之罪刑，均經確定在案。其中如附表編號1、2所示之罪，經原審法院以104年度聲字第1666號裁定應執行有期徒刑1年6月；附表編號3所示之罪，應執行有期徒刑1年，均經確定在案等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、如附表各編號所示案件之刑事判決等附卷可稽。
（二）又原裁定就附表編號1、2、3所示各罪，酌定抗告人應執行有期徒刑2年7月，從形式上觀察，雖未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限，但其結果反較先前原審法院就附表編號1、2已定之應執行有期徒刑1年6月，加計原審法院就附表編號3所示之罪所定應執行有期徒刑1年合計後之總和刑期（即有期徒刑2年6月）為重，而更不利於抗告人。原審法院基於自由裁量所為刑之酌定，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違，亦有悖於前述不利益變更禁止原則，自非允洽。
（三）從而，原審法院以抗告人所犯如附表編號1、2、3所示之罪，定其應執行刑為有期徒刑2年7月，適用法律顯有違誤，業已屬無可維持。且原審法院主文之諭知與該理由所述本件裁定應遵守內部界限，不得逾越有期徒刑2年6月之範圍等情（見本院卷第8頁背面），亦有所矛盾。是抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由，自應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院更為適法、翔實之裁定。
四、據上論結，依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。中華民國105年5月12日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官趙春碧法官莊宇馨以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀(須附繕本)。
書記官劉文永中華民國105年5月12日