裁判字號：最高法院110年台上字第3831號刑事判決
裁判日期：民國110年10月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第3831號上訴人 羅守仁 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年12月15日第二審判決（108年度上訴字第1282號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第3318、4137號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理由
一、本件原審審理結果，認定上訴人羅守仁有原判決事實欄所載違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而維持第一審論處上訴人如其附表（下稱附表）一編號1至4所示販賣第一級毒品4罪刑、同附表編號5至7所示轉讓第一級毒品3罪刑及同附表編號8所示幫助犯施用第一級毒品罪刑（以上均累犯），並諭知相關沒收之判決，駁回檢察官（附表一編號1至4）及其上揭部分在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：㈠被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出非任意性之辯解時，應先於其他事實而為調查。原判決認定上訴人上揭各罪名，係以其於偵訊（包括羈押訊問）及第一審之自白為主要論據，並說明該自白非出於藥癮發作、意識不清等旨（見原判決第9頁第9至19行，第10頁第10至12行，第13頁第3至8行）。惟依原審卷證，上訴人及其辯護人迭次提出上開自白係出於「違法羈押」之抗辯，並指稱：因警察違法搜索而扣得附表二、三所示之物，並違法逮捕上訴人，嗣檢察官以該違法搜索之毒品海洛因為據，向法院聲請羈押上訴人獲准，該羈押係基於非法逮捕、搜索，並逾刑事訴訟法第93條第2項所定之24小時，自屬違法，是上訴人於違法羈押期間所為之前揭自白欠缺任意性，不得作為證據等旨（見原審卷第27、28、31、129、
130、135、330、345、349至351頁）。是上訴人已就其於偵訊、第一審時之自白，主張係出於違法羈押，非本於自由意志所為而爭執其證據能力。原判決既認定本件搜索係屬非法，所扣押之物無證據能力（見原判決第2頁第4行至第5頁第13行），則上訴人所辯本件因違法搜索，導致違法逮捕、羈押，影響其自白任意性，何以不足採信，原判決未進一步調查釐清，徒以其自白非因意識不清，且與冀求交保無涉為由，逕認該自白有證據能力並採納為上訴人有罪之認定依據，難謂與證據法則無違，並有調查未盡及理由不備之違法。
㈡依刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（
官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，必其警詢陳述符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有傳聞法則例外規定之適用。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要」，係指先前陳述之重要待證事實，與審判中之陳述有所不符，而該審判外之陳述，係證明待證之犯罪事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，捨該項審判外之陳述，已無從再就同一供述者取得相同之供述內容，縱以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形者，始足當之。依據原審筆錄之記載，上訴人及其辯護人已爭執證人 蔡淑燕 於警詢及偵訊陳述之證據能力（見原審卷第132頁），原判決理由先說明蔡淑燕於警詢及偵訊時（經具結）之供述分別依刑事訴訟法第159條之2、同法第159條之1第2項規定均有證據能力（見原判決第6頁第8行至第8頁首行），復將蔡淑燕於警詢及偵訊時與重要待證事實相符之證詞併採為上訴人論罪之依據，同時敘明其警詢陳述與偵訊證述各次交易毒品情節大致相符（見原判決第6頁第27至29行，第10頁第27行至次頁第11行），該部分警詢之供述即欠缺必要性之要件，與上開傳聞例外之規定不合，自屬採證違法。
㈢採為判決基礎之證據資料，必須經過法定之調查程序，以顯
出於審判庭，俾使參與訴訟之人得有明白辯論之機會，始與直接審理及言詞辯論主義相符。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。原判決以上訴人於蔡淑燕所涉販賣毒品案件中，供證其確有附表一編號1至4所示販賣毒品海洛因予蔡淑燕之犯行，而為不利上訴人之認定（見原判決第13頁第16至19行），其採為判斷依據之原審法院107年度上訴字第786號判決，依原審（民國109年
12月1日）審判筆錄之記載，審判長似未踐行向當事人依法提示、宣讀或告以要旨之調查證據程序，予以上訴人及其辯護人辯認及辯論之機會，其踐行之訴訟程序已難謂適法。又上訴人前揭於另案之供述，似亦無該等筆錄之卷證、電子檔等資料附卷，則該判決引用上訴人陳述之實情為何？攸關上訴人有無審判外自白之判斷，自應釐清審認，乃原審未詳加調查究明，遽採為不利於上訴人之認定依據，有未依證據認定事實及證據調查未盡之違誤。
㈣109年1月15日修正（同年7月15日施行）前毒品危害防制條
例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱審判中自白，既未明文指歷次審判程序，實務上基於該條文係為鼓勵被告自白認罪，採行寬厚減刑之刑事政策，咸認係指案件起訴繫屬後，在事實審法院任何一審級之一次自白而言。嗣立法者為免是類毒品案件之被告反覆，致有礙刑事訴訟程序儘早確定之立法原意，乃將「審判中」修正為「歷次審判中」，限縮自白減輕其刑之適用範圍，修正前後規定顯有不同，就橫跨新舊法之案件，如何適用法律，自應敘明，否則即有理由不備之違法。依原判決之記載，上訴人就所涉附表一編號1至7之犯行，於偵查及第一審曾經自白，嗣於原審翻異前供，否認犯行。倘若無誤，依所載情形，適用修正前或後之毒品危害防制條例第17條第2項之規定，結論迥異。原審判決時已在上開條文修正施行之後，未說明如何適用法律，逕依該規定減輕其刑，自有未合。
三、上訴意旨指摘原判決有罪部分不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認此部分有撤銷發回更審之原因。又原判決理由將蔡淑燕誤植為陳冠仁（見原判決第6頁第25行），案經發回，應併注意及之，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國110年10月6日
刑事第九庭審判長法官段景榕
法官鄧振球法官楊力進法官汪梅芬法官宋松璟本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年10月13日