裁判字號：臺灣臺北地方法院101年抗字第174號民事裁定
裁判日期：民國101年08月31日
裁判案由：確認合法送達
臺灣臺北地方法院民事裁定101年度抗字第174號抗告人台北市政府財政局法定代理人 紀聰吉 代理人 張世興 律師相對人即林 郭寶 之繼承人）.
林振東 林振邦 林振煥 林麗珠 上列抗告人就本院書記官101年1月13日撤銷確定證明書之處分所為聲明異議，對於本院民國101年2月29日裁定不服，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、按法院書記官所為之處分，應依送達或其他方法通知關係人；對於法院書記官之處分，得於送達後或受通知後十日內提出異議，由其所屬法院裁定，民事訴訟法第240條第1項、第2項分別定有明文。是法院書記官所為之處分，經當事人或關係人提出異議，由其所屬法院裁定後，自得對該裁定提起抗告。本件抗告人前聲請對 林郭寶 核發95年度促字第4549
8號支付命令，嗣本院依其聲請於民國95年12月22日發給支付命令確定證明書， 嗣林 郭寶之繼承人以上開支付命令未合法送達為由提出異議，本院書記官依民事訴訟法第240條第
1項規定為撤銷該支付命令確定證明書之處分，抗告人不服是項處分，自得對之提出異議，本院裁定駁回其異議後，亦得對該裁定提起抗告，抗告法院並應實體上審查有無撤銷支付命令確定證明書之原因事實，亦即系爭支付命令是否合法送達與相對人收受，資為判斷抗告人之抗告有無理由，先此敘明。
二、次按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之。倘其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，但實際上已變更者，則該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於對該原處所不能為送達後，逕予寄存送達；如為寄存送達，仍應於應受送達人實際領取該訴訟文書時方生送達之效力。最高法院已著有98年度台抗字第85
8號裁定見解，可資參照。其次，依民法第20條第1項之規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所。
三、經查，本件抗告人前對 林郭寶聲 請發支付命令，經本院核發95年度促字第45498號支付命令後，並於95年11月14日寄存在林郭寶戶籍地即台北市○○街○○巷18之4號所轄之警察機關南海路派出所，此有送達證書1紙在卷可查。依上開送達證書所載，該支付命令原送達處所固為林郭寶當時之戶籍地，此對照該卷所附林郭寶之戶籍謄本即明。觀之該戶籍謄本之記載，林郭寶原設籍上址，嗣曾遷入台北市○○路○段○○巷○○弄○號2樓，復於84年6月28日再遷入台北市○○街○○巷18之4號，迄至死亡。雖台北市政府警察局中正第二分局於101年1月2日函稱林郭寶已自台北市○○街○○巷18之4號搬離10餘年，且該房屋殘破不堪、不適居住，而可認定林郭寶於95年11月間並未居住在戶籍地。然再對照林郭寶之繼承人所提出之98年2月間國立台灣大學醫學院附設醫院之病歷紀錄，林郭寶生前實際居住地址係載為台北市○○路○段○○巷○○弄○號2樓；及台北市政府於94年2月3日曾以府都新字第09405996300號函通知核准林郭寶委託巧洋實業股份有限公司申請實施都市更新事業案，該函所載林郭寶之地址則為台北市○○路○段○○巷○○弄○○號等情，至多僅能證明林郭寶客觀上曾陸續住在「台北市○○路○段○○巷○○弄○○號」及「台北市○○路○段○○巷○○弄○號2樓」等處，而無從認為林郭寶已變更意思而以其他地域為住所。本件既無客觀事證足認林郭寶已變更以其他地域為住所之意思，自仍應以戶籍登記之處所資為推定住所之依據。惟就本件寄存在警察機關之文件是否經林郭寶實際領取乙節，台北市政府警察局中正第二分局於上開函文中稱已銷毀查無資料，既無證據可資證明本件應受送達人林郭寶已實際領取該支付命令等訴訟文書，依照前開說明，自不能逕認已生送達之效力甚明。是異議人林振東主張本件支付命令並未合法送達林郭寶，應屬可採。既本件支付命令在南海路派出所所為寄存送達尚不生送達之效力，復未能於核發後3個月內送達予林郭寶，依民事訴訟法第515條規定，本件支付命令已失效，自無從依法核發確定證明。原書記官為撤銷本件支付命令確定證明書之處分，於法尚無不合。
四、從而，原裁定駁回抗告人之異議，並無違誤。抗告人指摘原裁定為不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、結論：本件抗告為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國101年8月31日
民事第三庭審判長法官郭美杏
法官林惠霞法官汪怡君以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中華民國101年9月3日
書記官楊勝欽