裁判字號：智慧財產法院101年刑智上訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國101年03月29日
裁判案由：偽造文書等
智慧財產法院刑事判決
101年度刑智上訴字第3號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告陳依媄上列上訴人因被告陳依媄偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院100年度智訴字第17號，中華民國100年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第7016號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣臺北地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：陳依媄係奇達國際有限公司（址設新北市○○區○○路○段10號，下稱奇達公司）負責人，明知「NINTENDO」、「NDS」、「Mario」、「NINTENDODS」、「Wi
i」等商標及圖案係日商任天堂株式會社（下稱任天堂公司）向經濟部智慧財產局申請註冊登記，取得商標專用權，並指定使用於電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶、光碟、掌上型液晶顯示遊樂器、專用套、交流配接器及電視遊樂器等商品，現仍在商標專用期間內，未經任天堂公司之同意或授權，不得於同一或類似之商品使用相同或近似之註冊商標及圖樣，或明知為前開商品而販賣、意圖販賣而陳列；亦明知如附表編號36號所示MicrioSD記憶卡內所載「0228-瑪莉歐賽車DS(JP)(Mode7).nds」及「0434-新超級瑪莉歐兄弟_漢化版.nds」為任天堂公司享有著作權之電腦程式著作，非經任天堂公司同意或授權，不得擅自散布；任天堂公司所製作之DS遊戲機內配備之「追跡圖形」檢查機制，係藉以判斷是否為任天堂公司所製造或授權製造正版遊戲卡匣之程式著作，倘若遊戲卡匣不含「追跡圖形」即任天堂公司註冊之「NINTENDO」圖形商標，DS遊戲機即不讀取遊戲卡匣內含遊戲，此為任天堂公司及遊戲卡匣業者所採取有效禁止或限制他人擅自進入或利用著作之防盜拷措施，未經該著作權人任天堂公司、遊戲卡匣業者之合法授權，不得以破解、破壞或以其他方式規避，亦不得將規避上開防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊提供公眾使用或為公眾提供服務。詎陳依媄竟於民國99年7月前不詳時間，自大陸地區取得未經任天堂公司同意或授權製造之如附表所示之Wii及DS遊戲機周邊商品與規避防盜拷措施之轉接卡後，自99年7月間某日起，在雅虎（Yahoo）奇摩拍賣網上架設「胖達3C專賣店」，並透過陳依媄申請之「panda_5168」及「daimaru168」等二拍賣帳號刊登販售訊息，以每件新臺幣（下同）190元至450元不等之價格陳列販售給不特定消費者而據以牟利；待消費者以ATM匯款方式，將交易款項匯入陳依媄指定之新店水尾郵局第00000000000000號及其胞弟 陳毅之 新店中正郵局第00000000000000號等二帳戶後，陳依媄再以郵局包裹或宅配方式寄送貨品與買家。嗣經警方於同年12月間執行網路巡邏時，下標購得仿冒之DS遊戲機轉接卡、收納包及Micr
oSD記憶卡等物，復於100年2月9日持法院核發之搜索票，在奇達公司前址進行搜索，並扣得如起訴書附表所示之物，而查悉上情，因認被告陳依媄所為，係涉違反著作權法第80條之2第2項之規定，而應論以同法第96條之1第2款、同法第91條之1第2項、商標法第81條及第82條、刑法第21
6條、第220條及第210條等罪嫌。
二、原審判決略以：㈠本件犯罪事實及證據除引用起訴書所載外，另於犯罪事實欄
第14行更正及補充「…不得擅自重製；又明知該遊戲軟體透過轉接卡插置到DS遊戲機執行後，在螢幕將出現侵害任天堂公司商標權之相應商標圖樣，均足使消費者誤認上開盜版遊戲軟體係日商任天堂公司所生產、發行、銷售；且該電腦程式經遊戲機執行時分別會在螢幕上出現任天堂公司之註冊商標圖案「Ⓒ2005Nintendo」、「Ⓒ2006Nintendo」等權利宣告畫面，並用以對外表示該等電腦程式軟體係任天堂公司生產或授權生產之一定用意證明之準私文書。」，及第2頁第
4行補充及更正「…防盜拷措施之轉接卡及在新北市○○區○○路○段10號奇達公司內重製前揭內含編號36號之電腦遊戲程式之記憶卡後，自99年7月間…」、第2頁第8行補充「…據以牟利；不僅使DS遊戲主機誤認該轉接卡為合法之DS遊戲卡匣，而執行記憶卡內違法重製之遊戲軟體，並以經執行後之遊戲軟體所示商標畫面等相關授權文字之準私文書，以為任天堂公司製造、散布該遊戲軟體之意，侵害日商任天堂公司之商標專用權、著作財產權，並足以生損害於日商任天堂公司。」。
㈡核被告所為係犯著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以
重製之方法侵害他人之著作財產權罪、著作權法第96條之1第2款之違反規避防盜拷措施之器材不得提供公眾使用之規定罪、商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第216條、第220條第2項、第1項、第210條之行使偽造準私文書罪。被告非法重製侵害他人著作財產權之記憶體後，再以之售予他人而散布之低度行為，應為擅自重製侵害著作財產權重製物之高度行為所吸收；被告偽造準私文書後復持以行使，偽造低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以一行為為行使偽造準私文書罪、意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪、違反規避防盜拷措施之器材不得提供公眾使用之規定罪、販賣仿冒商標商品罪，為想像競合犯，應從一情節較重之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪處斷。另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。本案被告於雅虎奇摩網站上販賣如附表所示物品之營業性行為，均係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯而論以一罪。而公訴人雖未就非法重製電腦程式於記憶體部分起訴，然此部分犯行與已起訴販賣仿冒軟體犯行部分為吸收關係，已如前述，為實質上一罪關係，為起訴效力所及，原審法院自得併予審理。
三、原審判決認被告陳依媄犯行明確，依著作權法第91條第2項規定量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之標準，固非無見。但查：
㈠按法院不得就未經起訴之犯罪事實審判，而諭知科刑之判決
得變更檢察官所引應適用之法條者，亦應以起訴之事實為限，為刑事訴訟法第268條、第300條所明定（最高法院48年台上字第228號判例、70年台上字第2348號判決參照）。次按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，固為刑事訴訟法第267條所明定。惟法院得就未起訴部分之事實併予審判，必須法院就已起訴部分與未起訴部分認定俱屬有罪，且兩部分互有實質上或裁判上一罪之不可分關係，始能適用。如就未起訴之部分予以審判，即有未受請求之事項予以判決之違法，應由本院將原審關於訴外裁判部分撤銷（最高法院88年度台上字第7249號、93年度台上字第4814號、93年度台上字第5080號判決參照）。經查：
⒈依起訴書之記載，係起訴被告陳依媄違反著作權法第80條之
2第2項之規定，而應以同法第96條之1第2款論處、同法第91條之1第2項、商標法第81條及第82條、刑法第216條、第220條及第210條等罪嫌，而檢察官於第一審辯論終結前，未為任何書面或言詞追加起訴。
⒉原審法院審理後認為：被告陳依媄另犯著作權法第91條第2
項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，於自行補充事實後，併論以著作權法第91條第2項之罪，據以判決「陳依媄意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日」。
⒊惟依起訴書記載之犯罪事實及所犯法條參互以觀，未敘述被
告陳依媄另犯著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪之事實及法條。且於第一審辯論終結前，檢察官並未就被告陳依媄另犯著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪追加起訴。因此，關於被告陳依媄，檢察官僅起訴其涉違反著作權法第80條之2第2項之規定，而應以同法第96條之1第2款論處、同法第91條之1第2項、商標法第81條及第82條、刑法第216條、第220條及第210條之事實，而就著作權法第91條第2項之罪，被告復抗辯警察請其幫忙下載遊戲係屬「陷害教唆」(見原審卷二第18頁筆錄)，原審就此部分亦未加調查論究，則其犯罪是否成立，且其與著作權法第96條之1第2款、同法第91條之1第2項、商標法第81條及第82條、刑法第216條、第220條及第210條犯行是否確有實質上或裁判上一罪關係亦有疑問，檢察官上訴亦指摘著作權法第91條第2項與同法第96條之1第2款二罪間要件不同，侵害法益相異，應分論併罰等語，該著作權法第91條第2項之罪既未在起訴範圍內，原審遽予判決，即屬就未受請求之事項予以裁判。另該著作權法第91條第2項之罪之部分，原審就此未諭知變更起訴法條，使被告就此部分為防禦，亦非合法。原審就上開未經起訴之犯罪事實予以審判，而諭知科刑之判決，自屬訴外裁判，於法顯有未合，原判決關於被告犯著作權法第91條第2項部分既有可議，自應由本院將原判決上開部分撤銷。
㈡又按除簡式審判程序、簡易程序及第376條第1款、第2款
所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第28
4條之1定有明文。本件第一審判決論處被告犯著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，非屬刑事訴訟法第376條第1款、第2款所列之罪之案件；或有刑事訴訟法第449條因檢察官聲請以簡易判決處刑，審判長固曾依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序，惟因被告自白犯罪之範圍，不含上開未經檢察官起訴之著作權法第91條第2項罪之事實，且被告於原審已就此已為「陷害教唆」之抗辯，應認為未就全部犯罪自白，依刑事訴訟法第273條之1第2項規定，屬不宜簡式審判程序者，自應撤銷原裁定，依通常程序審判，而應行合議審判。惟查本件第一審法院，於審判期日，並未採行合議制，而僅由法官一人獨任審判，並逕予辯論終結，有當日審判筆錄足憑，其法院之組織顯不合法，依刑事訴訟法第379條第1款之規定，其判決當然違背法令，應由本院將原判決撤銷，且為維持國家刑罰權之正確行使及被告防禦權與審級利益，自應由原審法院依判決前之程序更為審判，以期適法，爰將原判決撤銷，並發回原審法院更為妥適之處理。至於檢察官上訴書另具體指明有關著作權法第91條第2項與同法第96條之1第2款二罪間要件不同，侵害法益相異，是否應分論併罰部分，及本件被告所為究應論以「集合犯」或「接續犯」部分，當應由原審於發回審理時，一併注意及之，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第379條第1款，判決如主文。
本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中華民國101年3月29日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳忠行
法官熊誦梅法官曾啟謀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國101年3月29日
書記官王月伶