裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年選上更(二)字第12號刑事判決
裁判日期：民國97年09月09日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度選上更(二)字第12號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人王叡齡律師
陳建誌 律師上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高雄地方法院94年度選訴字第8號中華民國95年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度選偵字第26號），提起上訴，判決後，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○為高雄市左營區城南里里長，吳張 小玲 （業經本院前審諭知無罪確定）為同市區自助里里長，並分別擔任左營區里長聯誼會會長及總幹事，甲○○與吳 張小玲 於民國93年11月1日分別擔任第六屆立法委員選舉高雄市第一選舉區候選人 羅世雄 競選總部之總幹事與副總幹事後，即積極為羅世雄展開輔選活動，嗣於同年月3日，甲○○因獲得 葉惠德 為償還借款與投資利得自新加坡花旗銀行所匯入之美金46萬8,072元及44萬9,976元（合計新臺幣3,066萬2,803元）後，即與 吳張小玲 基於賄選之共同犯意聯絡，欲以上開里長聯誼會之成員為賄選行賄對象，乃假藉「里長聯誼會自強活動之名義」，於同年11月初，通知有投票權之左營區里長聯誼會里長，將於同年11月25日組團參加京城旅行社及吉獅旅行社所合辦「楓動韓城五日遊」行程赴韓國旅遊，將原本每人應收取之團費新臺幣（下同）1萬6千元〔結帳時旅行社又優待每人少收300元（係500元之誤），並招待3位〕，以與原團費顯不相當之價格，僅對參與之里長每人收取3千元及小費1千元（眷屬每位收費1萬6千元），其間每位里長團費之差額即由甲○○以上開經費支付，而對每位參加旅遊之里長交付1萬2千元之賄賂，嗣於同年11月
25日該團出發當日早上，甲○○事先與候選人羅世雄在電話聯絡中確認出發時間後，羅世雄即親身披掛候選人之競選綵帶，於當日早晨6時30分許至小港機場送行請求支持，而以此種方式，對於上開參與本次旅遊之里長（姓名詳如附表所載）約定於立委選舉時支持候選人羅世雄之行為。其中里長 黃山 本因故未能成行，甲○○除代為支付上開1萬2千元旅費外，另交付1萬元之賄款。由甲○○招待出遊之里長總計29名（如附表所示28名及吳張小玲），每名支付1萬2千元，由甲○○支付34萬8千元之款項及另交付給 黃山本 之
1萬元賄款，合計35萬8千元。因認被告甲○○涉犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪嫌云云。
二、證據能力部分：本判決所引用之各項證據，包括傳聞證據、非傳聞證據、法律規定例外之傳聞證據，因檢察官、辯護人及被告等，於本院行準備程序時，對於該等證據之證據能力，均表示無意見，同意有證據能力，於本院審理時，被告及其辯護人雖就證人 蘇重嘉 、 吳正東 、 林滄 於檢察官偵查時之證述，爭執該等陳述或不實在，或係個人意見，或係口誤，及監聽譯文中，有部分係對話人之認定有誤，有部分因語意並不明確，應無證明力，不得採為被告犯罪之證據外，然對於該等證據之證據能力亦表示並無意見，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。又按公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之賄選罪係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷（最高法院92年度台上字第89
3號判例意旨參照）。
四、本件檢察官認被告甲○○涉有上開犯行，係以：⑴高雄銀行匯入匯款交易憑證影本2張、交易查詢清單1張及證人葉惠德、 李清燕 2人證詞，足以證明葉惠德於93年11月3日自新加坡花旗銀行匯入被告甲○○、被告之妻 謝顏阿珍 於高雄銀行帳戶共3,066萬2,803元之事實；⑵里長聯誼會自強活動通知、接車路線圖、團體合約書、行程表、團體請款單、團體名單各1紙，可證明被告與吳張小玲2人違法招待里長出遊之事實；⑶聘書2張，證明被告與吳張小玲分別擔任羅世雄立法委員競選總部總幹事及副總幹事，為實際擔任輔選工作之幹部之事實；⑷黃山本之證詞，證明黃山本只交付4千元，但因故於出發前1日取消旅遊行程，被告尚給付1萬元給黃山本之事實；⑸證人 洪仁欽 之證詞，證明吉獅旅行社未退黃山本任何款項；⑹通訊監察書及紀錄之譯文，證明被告與羅世雄聯絡，由羅世雄到機場請求支持，本次旅遊是為候選人羅世雄助選；⑺93年12月2日10時26分42秒吳張小玲與被告之通聯，證明吳張小玲與被告於招待旅遊後，企圖串供、湮滅證據，故被告與吳張小玲確有以招待里長旅遊以達賄選之目的；⑻證人蘇重嘉之證詞，證明羅世雄有披綵帶至機場送行，並發飲料請求支持，可認定本次旅遊係為候選人羅世雄助選；⑼如附表所示證人之證詞，證明羅世雄有至機場送行請求支持等為其論罪之依據。
五、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承其有於93年11月間通知高雄市左營區全部里長，詢問是否參加「楓動韓城五日遊」之活動，共有如附表所示之29位里長報名參加，於同年月25日出發；旅遊費用每人1萬6千元，里長每人繳交
4千元，餘1萬2千元原由其支付，眷屬繳交全額；聖西里里長黃山本夫婦繳交費用後，因故無法成行，由其退還黃山本1萬元等情，惟堅決否認有何違反選舉罷免法犯行，辯稱：伊是自83年起才開始擔任高雄市左營區城南里里長迄今，每區里長會選1位任里長聯誼會會長，會長原是每年選任1次，從85年後改為每兩年選任1次，85年是由 郭錦彬 選上，因聯誼會長選舉甚為競爭，郭錦彬當選後，大家就達成當選之會長當年要帶里長出國旅遊之共識，按照往例里長選舉係於6月間舉行，選出里長後，里長聯誼會長則於7月底選出，而於8月1日與里長就職同時交接，於10月間招待里長出國旅遊，85年郭錦彬當選會長後，於同年10月即帶里長出國，87年間由伊選上會長，伊於該年10月間即招待里長到大陸桂林旅遊，89年伊再當選會長，因是年伊經濟出了問題，且因在大陸投資事業，頻頻前往大陸，因而將該年10月間應舉辦之出國旅行，延到90年6月間舉行，91年及93年伊仍蟬連擔任會長，惟因 謝長廷 市長撥款1千萬元，要高雄市11個行政區自90年起辦理標榜各區特色之慶典，然每區只分配到約90萬元之經費，要辦理慶典顯然不夠，伊因平時與區內之寺廟互動良好，每年都由伊向寺廟募捐約300萬元，配合市府之分配款共約400萬元，始能辦成左營萬年祭，萬年祭自90年到93年係由區公所主辦，93年以後則由市政府民政局接辦，於每年10月間舉行，而伊每年都是萬年祭5個推動委員之一，萬年祭期間需參加討論活動事宜，故91年後之出國旅遊皆延後於11月間舉行，故93年11月聯誼會之赴韓國旅遊，絕非是配合立法委員選舉；又伊與立法委員候選人羅世雄並不認識，從未與羅世雄通過電話，93年立法委員選舉，伊確有收到羅世雄競選總部發出之總幹事聘書，然除因伊是里長聯誼會長，獲頒總幹事聘書外，其他里長亦都接到「副總幹事」之聘書，伊另外且有收受民進黨立法委員候選人 管碧玲 之顧問聘書，伊實際上並未為羅世雄助選；又此次韓國旅遊，里長黃山本夫婦原均有報名參加，共繳費2萬元（即黃山本繳4千元，其妻繳1萬6千元），出國前1天，黃山本夫婦因有事無法成行，然依規定旅行社無法退回旅費， 嗣伊 與旅行社結帳時，旅行社招待3人無庸付費，再扣除旅行社優待每人少收500元，共退還伊7萬餘元，因黃山本係伊表外甥，伊自忖因黃山本夫婦未參加，旅行社可少付住宿及用餐費，故未將旅行社優待之500元退還給團員，遂退給黃山本1萬元，黃山本仍受有1萬元之損失，該退給黃山本1萬元之款項絕非賄款云云。
六、經查：㈠被告有為附表所示之高雄市左營區里長每人出資1萬2千元
，招待其等參加「楓動韓城五日遊」旅遊之事實，業據被告自承，核與證人 余仕興 、林滄、 柯錦德 、 洪林淑芬 、 程玉雪 、 劉德文 、 蔣國正 、 李本剛 、 陳國才 、 蕭國基 、 濮懿範 、 余清榮 、 李玉啟 、 李萬益 、 林振木 、 陳俊義 、 陳啟力 、黃山本、 謝加平 、 梁西榮 、 李金龍 、 陳明瑞 、 鄭夙雅 、 曾瑞水 、 蔡瑞和 、 夏文俊 等人於偵查中各證述：有參加93年11月25日至29日之韓國旅遊，交4千元，被告支付1萬2千元之情節相符（見選偵字第26號卷二第222至232頁、第242至259頁、第269至276頁，選他字第401號卷第129頁），並有里長聯誼會自強活動通知、接車路線圖、團體合約書、契約責任保險證明書、行程表（見選他字第401號卷第20至24頁）、團體請款單、團體名單、信用卡簽帳單、信用卡扣款同意書、報價訂金確認單、證照收送證明單（見選他字第401號卷第41至43頁、第46至54頁）在卷可佐，是被告確有對附表所示之左營區里長，每位提供1萬2千元之旅遊招待，應屬明確。另證人黃山本於出國前夕因故未能成行，旅行社並沒有退還黃山本夫婦任何費用，因團體機票不能退票，由被告自付1萬元給黃山本等情，亦據被告供承在卷，核與證人黃山本於原審審理中證述：甲○○拿1萬元來還伊，伊知道理論上訂好了，旅行社應是不會退錢等語相符（見原審卷第
169頁），故此部分之事實，亦可認定。又出國當天，候選人確有到高雄小港機場送行之事實，除經被告陳述明確外，並經證人即該次旅遊領隊蘇重嘉、里張吳張小玲、陳啟力、李金龍、陳明瑞、李玉啟於檢察官偵查中、證人即立法委員候選人羅世雄、里長柯錦德、洪林淑芬、謝加平於原審審理時證述屬實（見選他字第401號卷第17頁、偵字第26號卷一第32頁、卷二第252、256、270、273頁、原審卷第20
1、214、218頁），此部分之事實，同堪認定。但僅據前揭事實尚不能遽予認定被告構成上開投票行賄罪，依上開投票行賄罪構成要件之說明，被告招待上開里長出國旅遊及交付上開金錢給因故未出國之里長黃山本之所為，是否具有行賄之犯意，又是否有約使有投票權人之上開里長投票支持羅世雄之犯行，亦即其是否有行求期約或交付之賄賂或不正利益，而約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價關係？依據上開事證，認尚不能遽予認定。
㈡依慣例，高雄市各行政區里長選舉後，被選為里長聯誼會會
長者，即應辦理里長聯誼活動，招待里長出遊，費用由會長支出，此雖非強制規定，但已形成默契，此情業據證人即85年擔任左營區里長聯誼會會長之郭錦彬於原審審理時證述甚詳（見原審卷第149-151頁）；而此次被告辦理韓國旅遊亦係依慣例為之，並非為支持其候選人之目的舉辦，亦據如附表所示之里長即證人 余士興 於檢察官偵查及原審審理時證稱：「每屆選完里長後，會長都會請里長出國，這是慣例；2年招待1次，伊擔任里長2任共8年，共去玩了3、4次；93年里長聯誼會長選完，遇到10月份左營區辦萬年祭才會延到11月25日出國；於本次旅遊前、旅遊時、旅遊後，被告均未要我們支持誰」等語（見93選偵字第26號卷一第223-224頁；原審卷第223-227頁）。證人即里長林滄於檢察官偵查及原審審理時證稱：「我們以前都是這樣，我們在選舉前都會出國玩，旅遊期間沒有人說要支持誰；之前都是里長聯誼會的會長招待的，這次行程比較遠，又要給會長招待，所以大家就幫忙負擔一點」等語（見同上，偵查卷第224-225頁；原審卷第227-233頁）；證人即里長柯錦德於檢察官偵查及原審審理時證稱：「韓國旅遊伊交4千元，差額依往例都是由里長聯誼會會長支付的；我們有前例，之前都是會長招持的，到現在有5、6次，之前都沒有繳錢，只有這次繳錢；沒有人提到要支持羅世雄」等語（見同上偵查卷第225-22
7頁；原審卷第218-222頁）。證人即里長洪林淑芬於檢察官偵查及原審審理時證稱：「韓國旅遊伊交付4千元，差額依往例都是由里長聯誼會長支付的；之前出國錢都是會長出的」等語（見同上偵訊筆錄，偵查卷第227-228；原審卷第213-218頁）；再關於在此次旅遊之前，確有里長聯誼會會長招待里長出國旅遊之慣例，以及該次旅遊前、旅遊時、旅遊後，並無何人要求投票支持羅世雄之事實，亦據附表所示之其他里長程玉雪、劉德文、余清榮、謝加平、曾瑞水等人於檢察官偵查中及原審審理時所證明；另亦據證人即里長李本剛、陳國才、蕭國基、濮懿範、李玉啟、李萬益等人於檢察官偵查中所證明，且上開證人所證均互核相符，而非不能採信。另被告並提出於87年10月12日至同年月17日到泰國普吉島及清邁旅遊、90年6月18日至同年月22日，到中國珠海旅遊、91年11月22日至同年月26日到中國桂林旅遊之照片等及行程表附卷證明（見本院前審上訴字卷第213-221頁），則被告此部分所辯：里長聯誼會會長招待出國旅遊係慣例等語，應可採信。又被告於89年蟬連當選里長聯誼會會長後，當年並未舉辦旅遊活動，延至96年始辦理6月18日至22日到大陸珠海旅遊，據其供稱係為籌措在大陸投資工作，經常往來兩岸而無暇辦理，已如前述，且有其他提出之護照影本記載90年5月7日出境，同年6月9日入境，同年6月14日再出境、同年6月18日出境旅遊、22日入境後，又在7月9日再出境，8月10日入境，同月22日再出境，其入出境忙碌之情形可見一斑，是被告辯稱其於89年當選後，因有上開原因而延至90年舉辦旅遊活動，即非無據。再91年被告再度當選聯誼會長後，係於當年11月22日至26日，由吉獅旅行社辦理到大陸桂林旅遊，有照片、台胞證及團體名單在卷可稽，足見被告並非只有93年間在11月間辦理旅遊，而91年及93年旅遊之所以在11月間舉辦，是因90年以後，左營區有於10月間辦理萬年祭，其為推動委員，需參與活動事宜之故，業據被告辯述如前，並有被告參與90年、91年、92年、93年、94年、95年萬年祭協調會會議紀錄附卷可參，亦可見被告自90年起高雄市左營區於每年10月間舉辦萬年祭後，其當選會長當年招待里長出國旅遊均延至萬年祭後之10月間舉行，則被告辯稱「是因萬年祭之原因始會選在11月間出國旅遊」乙節，洵屬信而有徵自難以被告於93年11月間舉辦旅遊之時間與立法委員時間接近，即遽認該遊與立法委員之選舉有所關連。㈢被告雖有收到羅世雄左營之競選服務處所頒發為總幹事之聘
書，然左營區其他里長不分黨派亦均有收受該服務處所頒發獲聘副總幹事之聘事，此情除經被告供明外，並經如附表所示之證人即里長 謝義山 等人證述屬實，復羅世雄左營競選服務處服務團隊名單一紙附卷可稽（見選他字第401號卷第12
6頁）；而觀諸當今選舉，候選人於競選期間，當會廣發「總幹事」、「副總幹事」、「顧問」等證書，在地方上委有名望者尤不能倖免，且大都未徵詢對方之意見即予發放，吾人於收受此等證書後，皆會認係候選人禮貌性之發性，或未予理會，或認為候選人甚為看重自己，禮數週到，而不會在意，是殊難以被告及其他里長有接獲羅世雄競選服務處所頒發之證書，即 認渠 等擔任候選人羅世雄之輔選幹部；且被告等人必會與羅世雄或其服務處人員往來密切，再檢警單位於選舉前之93年11月12日起即對被告進行長達1個月之電話監聽，此有臺灣高雄地方法院檢察署核發之通訊監察書在卷可參（見選他字第401號卷第94頁），而此期間為輔選工作最忙碌之時候，惟依卷附之通聯紀錄觀之，除於11月19日，有羅世雄服務處之 吳芸生 撥打電話給被告，告知左營區服務處成立要拜拜外，並無其他之聯絡，果被告有為羅世雄輔選，何以均未與羅世雄與其他服務處聯繫，且出國時及監聽譯文內被告亦無與其他第3人有談及輔選羅世雄之事宜，以上開被告根本未與羅世雄服務處聯絡之情形觀之，殊難以被告獲頒為羅世雄左營區競選服務處總幹處，即認其確有擔任羅世雄之輔選幹部，而有販選之行為。
㈣候選人於競選期間，為了爭取選票，舉凡地方之各項活動，
大至廟會活動、同鄉會、學校運動會、畢業典禮、小至結婚喜慶、喪事公祭、扶輪社、獅子會、工商會等聚會、競選服務處人員皆會安排其參與，而候選人於競選期間甚為忙碌，行程滿檔，無暇打探前揭各項活動情報，類皆由服務處人員或支持者打聽或通風報信而取得，故常有一項活動而有多位候選人參與之情形，亦有主其事者並未邀請候選人參加，而候選人主動參加之情形，而候選人於競選期間，為讓選民認識，無論走到何處皆身披印有號碼名字之綵帶，本件被告甲○○主辦之里長出國聯誼活動，其啟程時間，候選人羅世雄或其服務處人員如何得知，應有各種可能，不能以羅世雄於被告甲○○等人出國當天前往送行，即認被告係為羅世雄輔選，並推論被告招待里長旅遊與輔選有何關連。
㈤里長黃山本夫婦於出國前夕因故未能成行，旅行社並未退還
黃山本任何費用，因團體票不能退票，而黃山本係被告之表外甥（黃山本叫被告甲○○「表舅」）而旅行因有優待3人免費，並退還59位團員每人500元，共退給被告7萬餘元，被告遂退還黃山本1萬元之情，業據被告供陳在卷，並經證人即吉獅旅行社經理洪仁欽於法務部高雄市調查處（以下稱市調處）詢問時稱：「吉獅旅行社沒有退還黃山本夫婦任何費，因依規定不能退錢」等語（見93選他字401號卷第64頁）；於本院前審審理時亦為大致相同內容之證述（見本院上訴字卷第146頁）；黃山本於市調處詢問時證稱：「被告於93年9月間當選連任左營區里長聯誼會會長，照慣例新任會長都會主辦出國旅遊活動招待里長出國，因此伊與內人 黃葉麗花 有報名韓國旅遊，黃葉麗花交1萬7,200元，伊交4千元，伊於11月下旬在左營區公所交現金2萬1,200元給吳張小玲里幹事，後來伊因身體不舒服，行前說明會當晚伊向被告說伊不去了，被告表示機票已訂好團費可能無法退還，11月25日伊與內人都沒有參加韓國旅遊。12月3日下午6點左右，被告到伊家來退還1萬元，其中2千元是退還給伊，8千元是退還伊太太」等語（見選他字第401號卷第91頁）；於檢察官偵訊時證稱：「報名後未出國是聯誼會會長幫伊處理的，伊退2千，伊太太退8千元，共1萬元」等語（見同上卷第116頁）；又證稱：「後因伊身體不舒服，前一天說不去了。伊退1萬元，伊知道行前取消的話，無法退錢，後會長親自拿1萬元來伊家給伊」等語（見選偵字26號卷二第
257頁）；再於原審審理時證稱：「伊擔任里長任內，曾參加過一次桂林的旅遊，費用也是會長出的；此次韓國旅遊伊與伊太太都有報名，這次我們有繳費用，這是伊提議的，因為之前旅遊大家吃不好、住不好，所以這次旅遊里長們大家貼3千元旅費，還有1千元，一人總共貼4千元，伊太太出
1萬7千元，後來伊人不舒服，還有韓國溫度太低，還要帶泡麵，所以出發前一天決定伊不要去，後來被告拿1萬元來還伊，……被告退還1萬元給伊時，並沒有要伊支持那位候選人，只說是旅行社退錢的」等語（見原審卷第168-169頁）。據上可知，證人洪仁欽與黃山本2人先後所證均始終一致，且與被告所辯相符，自可採信。被告係證人黃山本之表母舅，此經黃山本於原審審理時證述在卷（見原審卷第167頁），則黃山本夫妻因此次旅遊已付費逾2萬元，被告雖亦因招待里長出遊而幫黃山本付給旅行社1萬2千元，然旅行社既有退還七萬餘元，則被告因與黃山本係舅甥關係，為減少黃山本損失，退給黃山本1萬元，亦不違乎情理，則若無證據可以證明被告事後交付1萬元給黃山本係出於與黃山本約定使其投票權為一定之行使或不行使之犯意，自不能以被告有上開自行退還1萬元給因故未能成行的黃山本夫婦之行為，即遽認其有投票行賄犯行。
㈥又依據檢察官所提出之高雄銀行匯入匯款交易憑證及交易查
詢清單（見選偵字第26號卷一第94-122頁），固可證明葉惠德、 葉李清燕 於93年11月3日自花旗銀行新加坡分行分別匯款895萬4,947元入被告在高雄銀行左營分行綜合存款帳戶內及匯款835萬450元入謝顏阿珍在高雄銀行左營分行綜合存款帳戶之事實，惟被告於調查處詢問時辯稱：是伊投資龍鳳冷凍食品股份有限公司於上海設立之國福冷凍食品股份有限公司所分配之紅利，由大陸匯入，並非來自立法委員候選人等語（見選偵字第26卷一第24頁），其於檢察官偵訊中亦為大致相同內容之陳述。而證人葉惠德於檢察官偵查中亦證稱：「伊與被告間有金錢往來，約85年左右伊借1千萬元，他匯款給伊，沒有約束什麼，但伊跟他說如果伊在大陸賺錢，可以讓他入股。92年間被告向伊說他缺錢要投資，當時伊在大陸的股票要上市了，伊請他等一下，說伊把這1千萬元化做伊的股權，後來他急著要投資，所以於93年11月2日伊自新加坡匯91萬多美金給他，分2筆匯款給被告及謝顏阿珍，1千萬元轉成公司股票，可以買到250萬股，法人股每股約3元人民幣，所以約750萬元人民幣，換成臺幣約3千萬元。上海公司叫上海國福龍鳳股份有限公司」等語（見同上卷一第197-199頁）；葉惠德之妻即證人李清燕則證稱：「伊與被告一起投資，去大陸後仍有資金往來，但金額多少伊不知道，葉惠德比較了解」等語（見同上卷第196-197頁）。則上開證人葉惠德之證述，與被告所辯相符；此外，又無其他證據足證此筆款項係來自於立法委員候選人羅世雄或與羅世雄有何關係之其他人，則上開證人與被告所辯相符之證詞，自非全無可能，而不能遽以該項資金之來源即為被告不利之認定。
㈦另依據高雄市政府警察局左營分局對被告當時持用之000000
0000號行動電話（下以B表示）於93年11月25日6時36分43秒之通訊監察譯文記載，當時0000000000號行動電話（下以
A表示）打入上開電話，其對話內容為：
A：我是羅世雄，你們有要去韓國嗎？
B：有。
A：你現在在那？
B：我們在機場外面了。
A：你們是各自到機場嗎？
B：我們坐遊覽車到機場的。
A：你們等我一下，你們有吃早餐嗎？
B：飛機上有準備。該通話錄音經原審於94年12月7日勘驗結果，認內容與上開譯文相同，有該勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷第120頁）。
被告於市調處詢問時稱：羅世雄有打電話給伊，要我們等他一下，他要趕到機場送機，非伊主動打電話邀請等語（見同上卷第23頁背面）；嗣於原審上開勘驗後則稱：電話裏的謝里長是謝加平，他是 埤東里 里長，這是他與羅世雄之間的通話紀錄，他的電話是0000000000號等語（見原審卷第120頁）。於本院前審時稱：「這是監聽謝加平0000000000號行動電話，而誤以為是伊使用的0000000000號行動電話」等語（見本院上訴字卷第181頁）。證人謝加平於檢察官偵查中證稱：「羅世雄有到機場送機，他只是禮貌性的送機，另外他有發喉片。當天早上約6點30分他也有打一通電話問伊說是否要去韓國，他要來送機，當時被告不在伊旁邊，伊坐後面，被告坐前」等語（見選偵字第401卷第142頁）；證人羅世雄則證稱：「伊當天有去機場送行，但並非被告打電話告訴伊，也不是伊打電話問被告。」、「（當庭播放上開通訊錄音內容後）該通電話自稱羅世雄的人是伊，當時伊係跟謝加平里長通電話，當時伊只是試著問他，伊事先並不知道他會不會去，因為伊與他比較熟悉」等語（見原審卷第247-25
8頁），則上開2證人所證相符，且與被告於原審時之辯解亦符合，而上開謝加平之證詞對自己不利，故依常情當無故意迴護被告之理，且其所證又與羅世雄之證述相符，再參諸依通訊監察書之記載，當時被告持有之0000000000號行動電話與謝加平持用之0000000000號行動電話係同時遭監聽，此有該通訊監察書在卷可稽（見選他字第401卷第95頁），故上開通話譯文似不無誤記之可能，則被告於調查處詢問時自承該次通話係其與羅世雄之對話，似亦不無可能係誤記而為陳述，惟無論是否為誤記，該次通話既係羅世雄主動電詢，而非被告去電告知，且又無其他證據可證被告招待出國係出於約定里長們為投票權一定之行使之犯意，自不能以此即為被告不利之認定。另羅世雄雖至機場後，似有贈與飲料與喉片給出國之里長們之情事，但該項贈與除無證據證明係與被告有行賄之共同犯意外，且依社會一般價值觀念該項贈與亦難認係行賄，亦併此敘明。
㈧另依高雄市政府警察局左營分局依通訊監察書，監聽被告所
持行動電話0000000000號通訊監察監聽譯文於93年12月2日10時26分42秒與吳張小玲（行動電話0000000000，以下簡稱吳）間所記載之通聯內容如下：
謝：小玲姊，怎樣？吳：你有沒有看到我打那一張通知單。
謝：有、有、有。
吳：那，可以嗎？謝：可以呀！吳：啊！我現在作出一個表格，我在想說如果「抓」的話，那，怎麼說法，我也不知道呀。
謝：你說怎樣？吳：那，要怎麼說法，那，我做了一個表格，就是說……謝：那，這樣嘛！我們每一個月交一千塊嘛！
……謝：…我們外人，不要擔這個責任，對不對？吳：哦，好，好。……經原審於94年12月7日勘驗該通訊錄音內容，認除吳張小玲所說如果「抓」這個字，被告方面有意見外，其餘都與譯文相同，有上開勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第120頁），被告於勘驗後辯稱：應係交錢的「交」，而非「抓」等語，經本院前審送法務部調查局為聲紋鑑定，鑑定結果認：「送鑑錄音帶一捲經檢驗結果，錄音帶中疑為『ㄓㄨㄚ』或『ㄐㄧㄠ』字之聲音，因其錄音品質不佳，致聲紋共振峰（Formant）圖譜特徵模糊，不符聲變鑑定條件，欠難鑑析。
」等語，此有該局95年8月28日調科參字第09500382920號函在卷可稽（見本院上訴字卷第89-90頁），故該字究係「抓」或係被告所辯稱之「交」，尚不能遽以認定。惟查，就此被告於調查處詢問、檢察官偵訊時即辯稱：此係指左營區里長聯誼會意願徵詢表，而非偽造假帳情事等語（見選偵字第26卷一第24頁、43頁）；於偵查中聲請羈押時又辯稱：因里長有意願以後要繼續出去玩，所以就做表格詢問里長意見，那時是吳張小玲打電話給伊說她表格用好了，問伊說這樣表作好不好，說好的話，他就要發文等語（見聲羈字980卷第9頁）。吳張小玲於調詢時亦稱：「這是伊在電話中告訴被告要製作一個表格，是因本件成員中有二位成員，其一位叫 葉莊寶秀 ，有里長反應出遊時較吵，希望爾後旅遊時限定只有里長及眷屬，另里長們也希望明年再出國玩，為減輕負擔，便在回程機上討論希望按月繳旅遊基金，回國後擬妥『左營區里長聯誼會意願徵詢表』及『里長繳交費用明細表』，向各里長徵詢每月繳交1千元旅遊基金的意願，伊先將擬妥之文稿交被告看，被告在該通電話中表示他有看到，並表示同意，電話內容並非討論事後補做報名表」等語（見選偵字第26號卷一第15頁），其後於偵訊及審理中，亦均為相同內容之陳述；而證人即里長洪林淑芬於原審審理時亦證稱：「在韓國的時候，大家里長有提議，因會長要負擔旅遊費用，大家就提議每個人交1千元，旅遊的時候從這些錢拿出來，但還沒有開始實施，有提到要請總幹事及會長幫我們處理這件事」等語（見原審卷第213-218頁）；證人即里長鄭夙雅於本院前審審理時證稱：「成立旅遊基金係伊提議的，因為每次出去玩品質有點極限，伊希望玩的品質好一點，所以建議自行每個月籌一點錢例如交1千元，就有1萬多元，然後再繳1萬多元就可以玩得好一點；我們從韓國回來在車上，伊跟大家講這個，吳張小玲看大家有何意見，由吳張小玲作資料來跟我們講」等語（見本院上訴字卷第147-150頁），並有檢察官查扣之該「左營區里長聯誼會意願徵詢表」附卷可稽（見選偵字第26號卷一第76頁）。而上開通訊監察譯文有爭議之文字究係「抓」或係「交」，雖因無法鑑定而無法判定，惟其他內容，與上開證人所證及被告所辯，並非不符，而上開證人所證又與被告所辯自始即相符合，故被告上開辯解，並非全無可能，故該通訊監察譯文內容，自不能為被告不利之認定。
㈨另再依高雄市政府警察局左營分局監聽被告所持行動電話00
00000000號通訊監察監聽譯文於93年11月30日13時36分與旅行社洪先生（以下簡稱洪，電話號碼0000000）通聯內容：
洪：里長伯，我 洪仔 。
謝：你好。
洪：喂！我告訴你一件事現在「檢察官」在那個，我們上手
（的旅行社），那間旅行社在查你們去旅遊的事情，說要討名單！謝：討名單哦？洪：嗯！謝：討名單，就給他，有什麼要緊？洪：嗯！有要緊嗎？謝：沒要緊！啊，該當給他也要給他呀！不然要怎樣？洪：嗯！對！就名單給他而已。
謝：嗯！嗯！洪：我跟你報告一下！那情形應該不要緊吧！我名單給他而
已……應該沒差吧？謝：嗯！嗯！惟依上開通訊錄音內容觀之，係洪姓男子向被告告知遭檢察官調查之事，被告於電話中僅表示依調查要求給予名單並沒關係，則依其內容，被告並未為何犯意之表示，故此實不能為被告不利之認定。
㈩公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之賄選罪，以對於有投
票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成要件，其行求、期約、交付行為，係屬階段行為，行求賄賂或不正利益階段，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要，而交付賄賂或不正利益之行為，一經交付，罪即成立，雖不以收受者確已承諾，或進而為一定投票權之行使為必要，但仍以收受者已收受，而有受賄意思為必要，但綜觀本案，被檢察官指為受賄之如附表所列29位里長，並無任何一位承認受賄，且對於慣例性的會長招待出國，並未指有交付賄或不正利益之目的，原審審理時，證人即里長劉德文且證稱：「我自己是親民黨的，我是幫 張顯耀 輔選，擔任機要秘書」，證人即里長曾瑞水亦證稱：「我是國民黨員，所以我是替 江綺雯 輔選」、證人即里長余清榮則證稱：「我是支持台聯曾燦燈」、證人即里長柯錦德證稱：「我幫忙管碧玲」各等語（見原審卷第156、161、165、219頁）。若被告是替立委候選人羅世雄賄選而招待里長旅遊，其何須招待不支持羅世雄之里長旅遊，且上開里長所支持之對象有與羅世雄完全敵對之政黨，若被告是替羅世雄賄選，容易被敵對之政黨檢舉，被告甲○○又何必冒被檢舉賄選之風險，而招待里長旅遊，更何況上開證人等均未指稱被告甲○○有賄選之行為。而本案自93年間檢察官開始偵查，經過起訴、一審、本院歷次審理，迄今已近4年，然檢察官卻未對29位里長，以其等有受賄之行為，依違反公職人員選舉罷免法提起公訴，果被告甲○○賄選之罪證已甚明確，檢察官何不對受賄之29位里長提起公訴。
七、綜上所述，檢察官所提出之上開證據，尚不能據以認定被告確有本件犯行，而被告上開辯解，依上開說明，亦非全不能採信，亦即檢察官所提出之證據，不足認定被告為上開招待行係基於要求該等受招待之里長們其投票權為一定之行使或不行使，即不足以證明上開所稱之對價關係，而不足為被告有罪之積極證明，其指出證明之方法，無從說服本院以形成被告甲○○有罪之心證，又上開無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，亦未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故認本件被告被訴犯罪，尚屬不能證明，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
八、原審未詳為推求，遽為被告論罪科刑之判決，尚有未恰。被告否認犯罪而提起上訴，為有理由，檢察官上訴認：原審量刑過輕等語，而指摘原判決不當，則無理由，惟原審判決既有上開未洽，自應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之諭知。
九、原審同案被告吳張小玲部分，業經本院前審維持原審之判決諭知無罪確定，故不再論列，附此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中華民國97年9月9日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官吳進寶法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年9月10日
書記官郭蘭蕙附表：
┌─┬───┬───┬─────┐││區名│里名│里長姓名│├─┼───┼───┼─────┤│1│左營區│中北里│謝義山││2│左營區│中南里│蔣國正││3│左營區│ 廟東里 │林滄││4│左營區│ 尾南里 │余仕興││5│左營區│ 尾北里 │柯錦德││6│左營區│屏山里│洪林淑芬││7│左營區│ 祥和里 │劉德文││8│左營區│ 復興里 │程玉雪││9│左營區│ 莒光里 │李本剛││10│左營區│ 光輝里 │濮懿範││11│左營區│ 合群里 │陳國才││12│左營區│自治里│夏文俊││13│左營區│自立里│蕭國基││14│左營區│ 頂西里 │ 吳榮照 ││15│左營區│聖后里│李萬益││16│左營區│聖西里│黃山本││17│左營區│聖南里│陳俊義││18│左營區│ 路東里 │林振木││19│左營區│ 部南里 │陳啟力││20│左營區│ 埤西里 │余清榮││21│左營區│ 埤北里 │李玉啟││22│左營區│埤東里│謝加平││23│左營區│ 海勝里 │梁西榮││24│左營區│ 自勉里 │李金龍││25│左營區│ 崇實里 │陳明瑞││26│左營區│ 果惠里 │鄭夙雅││27│左營區│ 果峰里 │曾瑞水││28│左營區│ 菜公里 │蔡瑞和││29│左營區│自助里│吳張小玲│└─┴───┴───┴─────┘
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