臺灣高等法院108年度上易字第2500號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第2500號刑事判決

裁判日期：民國109年03月18日

裁判案由：侵占

臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第2500號上訴人即被告 鍾芳興 選任辯護人 簡大易 律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院108年度易字第46號，中華民國108年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵緝字第1692號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、緣丙○○之友人甲○○前因與乙○○間有裝潢工程款等債務糾紛，遂於民國101年6月20日與丙○○一同邀約乙○○至桃園市新屋區九斗村某統一超商商談債務清償事宜，雙方對帳後確認乙○○應再還款新臺幣（下同）420萬元予甲○○，並談妥以承攬乙○○任職之公司工程獲取利潤之方式抵償該筆債務，惟甲○○要求乙○○應另簽發本票加以擔保，乙○○因而簽發金額420萬元本票交付予甲○○；甲○○另於101年6月23日，再偕同丙○○邀約乙○○至桃園市中壢區中壢圖書館旁某茶店協商上開還款方案之細節，甲○○因乙○○要求須以第三人名義承攬其公司之工程，遂委託丙○○找尋公司出具名義，並告知乙○○上開債務全權委託丙○○處理，復將乙○○所簽發之420萬元本票交付予丙○○，以利其追討該債務。嗣丙○○明知甲○○並未同意乙○○以120萬元結清前開420萬元債務，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，利用其經甲○○委託處理前開債務之機會，於101年6月至同年8月間某日，先使用LINE通訊軟體傳送120萬元可結清前開420萬元債務等內容之訊息予乙○○，再邀約乙○○至桃園縣中壢市某85度C咖啡店碰面，當面向乙○○誆稱僅需清償120萬元即可結清乙○○與甲○○間之債務，要求乙○○儘速籌錢清償，乙○○因而陷於錯誤，於101年8月9日交付發票日期為101年8月9日、付款銀行為玉山商業銀行壢新分行、金額120萬元之支票予丙○○，丙○○取得該支票後，即向乙○○謊稱其已將乙○○簽發之420萬元本票銷毀，並於101年8月14日將前開120萬元支票存入其本人所申辦之桃園市平鎮區農會帳號000000000號帳戶兌現，因而詐得該120萬元。丙○○嗣向甲○○推稱因乙○○避不見面，無法追討前開債務，並在不知情之甲○○要求下，將該420萬元本票歸還予甲○○，旋避不見面。甲○○因未獲乙○○清償前開債務，遂持該420萬元本票，向臺灣桃園地方法院聲請本票裁定，經該院於102年5月2日以102年度司票字第3664號民事裁定准予強制執行，再於102年6月7日，以上開確定之本票裁定為執行名義，向該院聲請對乙○○強制執行，由該院以102年度司執字第41338號對乙○○之財產為強制執行，乙○○始知受騙。
二、案經乙○○訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力：本件認定事實所引用以下卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；檢察官、上訴人即被告丙○○及其辯護人對本院提示以下卷證之證據能力，亦表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前爭執其證據能力，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，均認有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：前揭事實，業據被告於本院審理時自白不諱（見本院卷第104至105、156、164至166頁），並經告訴人即證人乙○○、被害人即證人甲○○分別於偵查及原審審理時證述明確（見1692偵緝卷第27至28、57至58、71至72頁，原審易字卷第160至1
74、227至241頁），復有前開420萬元本票之正、反面影本、被告與告訴人間之LINE通訊軟體對話截圖、前開120萬元支票正、反面影本、支票明細、玉山銀行壢新分行105年8月3日玉山壢新字第1050728001號函文、平鎮區農會105年8月2日桃平區農北字第1050003590號函暨所附被告農會帳戶之客戶交易查詢資料、臺灣桃園地方法院102年度司執字第41338號之民事本票裁定聲請狀、該院簡易庭102年度司票字第3664號民事裁定、民事強制執行聲請狀、該院102年6月11日桃院晴102司執十字第41338號執行命令、民事執行處函、民事執行處通知等件在卷可參（見4839他卷第5至9、98至99頁，3664司票卷第3至5、7至8頁，41338司執卷第2至6、18至34頁），足見被告前開任意性之自白與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠被告行為後，刑法第339條業於103年6月18日修正，並於同年
6月20日起施行。修正前刑法第339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」修正後刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」比較新舊法之結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第339條第1項規定論處。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
起訴意旨雖認被告兌現該120萬元支票並取得該筆款項係構成刑法第335條第1項之普通侵占罪嫌。惟按刑法上之侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，罪質尚無差異，其侵害性行為之內容雷同，犯罪構成要件具共通性（即共同概念），應認為具有同一性（最高法院101年度台上字第1457號、99年度台上字第1595號判決意旨參照）。而刑法上之侵占罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，為其成立要件，故行為人侵占之物，必先有法律或契約上之原因在其合法持有中者為限，否則，如其持有該物，係因詐欺、竊盜或其他非法原因而持有，縱其加以處分，自不能論以該罪（最高法院52年台上字第1418號判例、92年度台上字第1821號判決意旨參照）。亦即所謂持有他人之物，係指他人之物，依一定原因歸屬於行為人自己實力支配之下者而言；其歸屬之原因，不問基於法令、契約或法律以外之適法行為皆可，至於基於違法之原因者，則非此所稱之持有；簡言之，須非因為自己犯罪行為而取得物品，始為此之持有，如其取得行為另行構成犯罪，則其持有行為，乃為該犯罪行為之結果，其處分該物之行為，亦為該犯罪行為所吸收，不另成罪。是本件被告縱經甲○○委託處理前開債務，但並不具受託以120萬元結清前開債務並取得該筆款項之權限，竟向告訴人佯稱僅需清償120萬元即可結清告訴人與甲○○間之前開債務方式，致告訴人誤認此情為真而交付前開120萬元支票，嗣在其所有平鎮區農會帳戶兌現並取得120萬元，已如前述，顯屬施用詐術而取得，並非普通侵占罪所稱之「合法持有」關係，自無成立普通侵占罪之可言，起訴意旨就此所認容有誤會，惟起訴之基本事實同一，自應予以變更起訴法條為修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪，並經本院當庭諭知，檢辯雙方及被告並就此為論告、辯護及答辯（見本院卷第104至105、156至157、166頁）。
㈢被告前因誣告案件，經臺灣桃園地方法院以98年度壢簡字第4
3號判處有期徒刑6月確定，於98年6月9日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。本案依被告之累犯及犯罪情節，並無上開情事，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、撤銷改判之理由：原審以被告前開犯行事證明確而對其論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告縱經甲○○委託處理前開債務，但並不具受託以120萬元結清前開債務並取得該筆款項之權限，竟向告訴人佯稱僅需清償120萬元即可結清告訴人與甲○○間之前開債務方式，致告訴人誤認此情為真而交付前開120萬元支票，嗣在其所有平鎮區農會帳戶兌現並取得120萬元，應係成立詐欺取財罪，業如前述，原審就此認係構成普通侵占罪，其認事用法顯有違誤。㈡被告於本案所犯詐欺取財犯行符合刑法第47條第1項累犯加重其刑之規定，業如前述，原審竟認並無累犯加重其刑之適用，亦有未洽。㈢被告除於原審判決前已將犯罪所得120萬元中之85萬元給付予甲○○外，於本院審理時更將其餘之15萬元、20萬元分別給付予告訴人及甲○○，而甲○○受領共105萬元部分視為告訴人已返還甲○○之105萬元， 業據渠 3人 陳明 在卷，告訴人並表示願意原諒被告（見本院卷第157、165至166頁），原審未及審酌，尚有未洽。被告上訴以其坦承詐欺取財犯行，並已返還詐欺所得款項予告訴人及甲○○，請求從輕量刑等語，為有理由，又原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
四、科刑：爰審酌被告利用受託處理債務之便，以前述詐術詐得120萬元款項，損及告訴人及甲○○之權益，所為殊值非難，惟念其犯後於本院審理時終能坦認犯行，並將詐得款項悉數給付予告訴人及甲○○，取得告訴人之原諒，業如前述，堪認其甚有悔意，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所得利益及其自述之智識程度與家庭、工作、經濟狀況（見本院卷第165頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收部分之說明：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定已於104年12月30日修正，
並於105年7月1日施行，而修正後刑法第2條第2項明定，沒收適用「裁判時」之法律，故本案關於沒收部分，一律均適用修正後刑法沒收之規定，不生新舊法比較之問題，合先敘明。次按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項及第4項分別定有明文。又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項亦有明文。
㈡經查，被告詐欺所得之120萬元，其中85萬元業經被告於108
年1月24日給付予甲○○，有被告與甲○○之協議書1份在卷可參（見原審易字卷第83頁），其餘之15萬元、20萬元經其等會算後，亦分別給付予告訴人及甲○○，而甲○○受領共105萬元部分視為告訴人已返還甲○○之105萬元，亦經說明如前，是本件犯罪所得120萬元業已實際合法發還告訴人，爰依刑法第38條之1第5項規定，不予沒收或追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第2項、修正前第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官滕治平到庭執行職務。
中華民國109年3月18日
刑事第六庭審判長法官劉方慈
法官許曉微法官林家賢以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官謝文傑中華民國109年3月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。