裁判字號：最高法院93年台上字第1632號刑事判決
裁判日期：民國93年03月31日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十三年度台上字第一六三二號
上訴人台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告殺人案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十年五月十七日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第一號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十八年度偵字第二六一三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定：被告甲○○於民國八十八年十月十二日晚間十一時三十分許，與 莊智欽 、 徐騰誠 於台東市○○○路○○○號之「醉娘小吃部」飲酒，至翌日（十三日）凌晨二時三十分許，當已具醉意之甲○○上廁所時，適有已酒醉之 謝俊麟 進入上開小吃部。謝俊麟嗣於莊智欽、徐騰誠正準備結帳離去，而甲○○經過其桌旁時，突然對甲○○說：「三分鐘就要給你死」云云，引起甲○○不滿而答以：沒關係，我在外面等你等語。故當莊智欽、徐騰誠於結帳後，繼續前往進入隔壁即同市○○○路○○○號之「醉漢小吃部」吃羊肉爐時，甲○○即在「醉漢小吃部」門口招牌旁等待謝俊麟，欲與之理論；約過十分鐘，甲○○見謝俊麟獨自由「醉娘小吃部」離開，步行往台東市○○○路○○○巷○○○弄即進入中華路二段二三八巷六十一號旁小巷道（謝俊麟係住在中華路二段二三八巷四十九號），乃尾隨在後。甲○○於謝俊麟進入上開巷弄小徑因酒醉撞到牆壁跌倒爬起之際，即基於普通傷害犯意，以腳勾 李俊麟 之腳，致李俊麟及甲○○均跌倒在地，甲○○繼用拳頭毆打謝俊麟之臉、頭部約三下，雖謝俊麟亦有反抗，然未打到甲○○，嗣謝俊麟用腳踢甲○○時，甲○○以手接住，並順勢拖拉謝俊麟至中華路二段二三八巷六十一號前，再腳踢謝俊麟之腹部二下，適謝俊麟之父母 謝金義 及 吳碧珠 聽到喊叫聲，出門察看而加阻止。致謝俊麟受有頭右頂及額部平行瘀血挫傷、擦痕，左臉部挫傷，背腰臀部十〤０點二之擦挫傷，右手中指一〤０點五之擦傷，外右下腹部外傷，腹內（小腸及小腸繫膜血管破裂）出血一千五百西西等傷害；惟因謝俊麟飲酒過多加重其出血性休克狀態併發心肺衰竭，送醫後於是日上午六時死亡等情。因而撤銷第一審論處被告以傷害致人於死罪刑之判決，並變更檢察官之起訴法條（刑法第二百七十一條第一項），改判論被告以傷害人之身體罪，判處有期徒刑貳年陸月，固非無見。
惟查：（一）客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決理由雖說明：被害人謝俊麟腹內出血僅一千五百西西，未達因出血而致命程度，有法務部法醫研究所鑑定書及法醫所九０理字第０三二０號函可稽，堪認被害人謝俊麟係飲酒過多加重其出血性休克狀態併發心肺衰竭，始導致死亡等旨。又卷附法務部法醫研究所鑑定書雖記載被害人謝俊麟腹內出血一千五百西西不致引起死亡，或另有病，或因飲酒過多加重其出血性休克狀態併發心肺衰竭死亡等語（見第一審卷第六十八頁），惟同所九十年二月二十七日法醫所九０理字第０三二０號函復稱：「３……徒手重擊腹部或以腳踢腹部時，較容易引起內臟破裂引起大出血休克死亡。４……若腹內出血是致死之原因，應非獨立唯一死因，若能確認死者生前飲酒至中度醉意，即可能因酒醉加重出血性休克致死」等語（見上更一卷第六十二頁）。果前開鑑定書及函述無誤，法務部法醫研究所鑑定書雖認定被害人謝俊麟腹部被踢後，其腹內出血一千五百西西尚不致引起死亡；惟同所上揭復函似又認定腳踢腹部時，容易引起內臟破裂導致大出血休克死亡，如飲酒至中度醉意，可能再因酒醉加重出血性休克致死等情，似不排除腳踢腹部時，可致內臟破裂引起大出血休克死亡之結果，兩次鑑定說明似尚有所歧異。其實情如何，既攸關前開鑑定說明，可否採為判決基礎，自有詳加調查，釐清真相之必要，原審遽行判決，非惟不足以昭折服，亦有證據調查未盡之違誤；且就上開不同之陳述，未於理由內詳予說明，何以取信其一，摒棄其餘之心證理由，即併採為有利被告認定之憑據，尤有判決理由不備之違法。（二）按刑法上之加重結果犯，係對實施基本犯罪後，另發生加重結果者，加重其處罰之規定，而行為人之所以須對該項加重結果負其加重處罰責任者，乃因該項加重結果之發生，係行為人所實施之犯罪行為所導致。雖行為人並未有使此項加重結果發生之犯意，然因行為人所實施之基本犯罪行為在客觀上有發生加重結果之危險性存在。亦即此項加重結果之發生在客觀上係屬可得預見之範圍，行為人於實施基本犯罪行為時本應負防止其發生之義務，乃行為人竟疏未加以注意防範，以致發生加重之結果，與因積極行為發生結果同其評價，因此乃具有其可罰性。查被告於警詢中供稱：「…… 謝某 就對我說『三分鐘要給我死』……我便回應謝某『沒關係，我在外面等你』，我便在醉娘卡拉ＯＫ旁門前等謝某……謝某一個人走出醉娘卡拉ＯＫ……謝某一人往……巷子走，我則跟過去，他可能因為酒醉走路顛倒似的，撞到漢陽北路二三八巷六號之牆壁後，我馬上跟進用右腳勾其腳，謝某倒地，我再用拳頭毆打其臉、頭部約三下，再拖其雙腳至中華路二段二三八巷六一號前，再用腳踢其身體二下後，謝某之父、母親便到場……那時我便向其父稱：先叫救護車……」（見警卷第二頁）；於檢察官偵查時先後供認：「……我又腳踢他（謝俊麟）二下身體」、「我用踩的，我一共踩二下肚子」（見偵查卷第六頁、十一頁背面）；嗣於第一審調查時亦供謂：「有（踩謝俊麟肚子），是他要踢我，沒站好，跌倒，我才踢他肚子」各等語（見第一審卷第七頁），而謝俊麟被踢後，小腸繫膜血管破裂，小腸破裂，腹內出血一千五百西西，既有上揭驗斷書及鑑定書可憑，且參酌證人 胡枝祥 於警詢及檢察官偵查時供述：「八十八年十月十二日二十二時，我與 李東煌 一起到中華路三段找朋友聊天，剛好遇到謝俊麟與友人飲酒，大家便一起席地喝酒……謝俊麟一副酒醉模樣又進來叫我與李東煌去對面醉娘小吃部……在中華路遇到時，即已呈醉意……」（偵查卷第十四頁、十五頁參照）；核與證人李東煌於警詢時供述：「……去豐年里之後，謝某已經酒醉精神狀況不佳……」（偵查卷第二十一頁參照）；證人莊智欽供述：「謝俊麟進入醉娘時已醉了」各等語（見第一審卷第七十五頁背面、七十六頁）。果被告所供及證人胡枝祥等所證無訛，被告當日既不滿謝俊麟出言不遜，特地在巷道等候，於謝俊麟離去時，腳踢被害人，致謝俊麟被踢後，小腸繫膜血管破裂，小腸破裂，腹內出血一千五百西西，似足見其踢腳之力道甚猛，且謝俊麟當日既已酒醉，並因被告出腳跘倒，躺臥在地，被告如知悉被害人酒醉後，身體及生理反應均較遲緩及脆弱，竟仍出腳猛踢當時已無力閃躲，並已酒醉之被害人重要部位之腹部時，其對可能引起內臟破裂進而導致引起大出血休克死亡之加重結果，在客觀上是否無法預見，不無研求之餘地，此與被告究應成立何項罪名之判斷，至有關係，自應詳予調查認定，以為適用法律之依據。原判決未就此詳為調查審認，致事實仍有不明，本院無從為法律上之判斷。上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年三月三十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官陳世雄法官惠光霞法官池啟明右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年四月七日
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