裁判字號：最高法院100年台上字第3332號刑事判決
裁判日期：民國100年06月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第三三三二號上訴人 陳柏亨 選任辯護人 李文平 律師
張照堂 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年三月二十九日第二審判決（一○○年度上訴字第一七七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十九年度偵字第三七七、四九二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人陳柏亨先後販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命，或同時販賣海洛因、甲基安非他命（即原判決附表一編號15販賣予 黃俊傑 ）之犯行，均已明確，因而維持第一審適用刑法想像競合及同法第五十九條，論處上訴人販賣第一級毒品（計十五罪）、販賣第二級毒品（計十九罪）罪刑之判決，駁回上訴人之第二審上訴（以上各罪之主刑部分，定應執行刑為有期徒刑二十年六月）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述、指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、原判決附表（下稱附表）一編號14之 陳俊佑 於警詢時指稱其向上訴人購買海洛因，並已成交等語。然其後於檢察官訊問時翻異前供。因陳俊佑於檢察官訊問前先經具結，所述應較可信，乃原判決捨棄該有利上訴人之證詞，而採認不利上訴人之警詢陳述，其援用證據違反經驗法則及論理法則，併有判決理由不備之違法。又依原判決所引錄音譯文（下稱監聽譯文），不僅未談及毒品購買，更遑論毒品交付或價金。原審跳過幫助施用、轉讓、販賣未遂、甚至販賣第二級毒品，逕依陳俊佑不一之證詞，認上訴人係販賣海洛因，顯有違背法令。㈡、上訴人已於第一審供出本案毒品之來源為 莊文魁 ，後者並因此而被查獲、起訴。再比較莊文魁與上訴人被訴販賣海洛因予 易水得 、 楊鴻杰 之時間，兩者極為接近；莊文魁所持用之聯絡電話及其交易地點，亦均與上訴人之供述相吻合。足見上訴人所辯其幫助莊文魁交易毒品，再由莊文魁以較便宜之價格販賣甲基安非他命供上訴人施用等語屬實。附表一編號1至5，及編號8至12所載販賣海洛因予易水得及楊鴻杰部分，上訴人主觀上在幫助莊文魁販賣。原審為相異之認定，卻未傳喚易水得以調查、釐清易水得購買之對象，及上訴人是否幫助莊文魁送貨等事實，亦有判決不備理由之違法。㈢、原審未調查其他補強證據，僅據被告或共犯之自白，逕為上訴人有罪之認定，判決已屬違法。且上訴人於第一、二審固坦承犯罪事實，然依其各次之供述，可知上訴人所為並非均合於販賣之構成要件，間有無償轉讓、幫助施用等；原審亦且要求辯護人逐一釐清。其竟未待究明上訴人坦承之內容為何，亦未依法調查相關事證，更未敘明上開有利證據不採之理由，逕以上訴人之坦承及共犯之自白，認各次行為均屬販賣，有判決理由不備、理由矛盾及違背法令情形。㈣、原判決關於量刑之說明過於簡略，不足以判斷是否合於比例原則、平等原則及罪刑相當原則。其量定之刑較諸其他法院就案情相類甚至較輕之案件所量定者，顯屬過重而輕重失衡，已違反比例、平等及罪刑相當原則等語。
惟按：㈠、具結固係法律為擔保證人陳述具真實性之程序上規定；惟就證據價值之判斷而言，並無所謂經具結之陳述其證據價值即當然比未經具結者為高之定則。否則證人之警詢陳述將因我國刑事訴訟法無具結之規定，其證據之證明力將永遠低於偵、審中經具結之證述。我國刑事訴訟法既採自由心證主義，關於人證之供述，法院自可斟酌一切情形以為取捨，不能僅以供述時是否經具結作為判定證明力強弱之標準。查陳俊佑就其於民國九十八年十二月五日致電向上訴人購買毒品，其後兩人是否謀面並完成毒品之交付乙節，於九十九年一月五日之警詢及同日於檢察官訊問時之陳述，雖不一致，然原判決就上開證據已詳敘其取捨之理由（見原判決第三頁㈡以下）。從形式上觀察並無判決不載理由或違反證據法則情形。上訴意旨以陳俊佑於檢察官訊問時經具結之證述，較警詢陳述可採為由，指摘原判決之採證違法，即非適法之上訴理由。㈡、上訴人於第一審及原審，就受命法官或審判長針對上訴人被訴之犯罪事實為訊問時，多次表示承認、認罪、承認犯罪、沒有意見等語（見第一審卷一第九十、一三○、一三一、二一○頁、第一審卷二第三六四頁、原審卷第五七頁反面、第七九頁反面）；其就各次毒品交易均已完成並不否認，更坦承扣案之海洛因及甲基安非他命均是要拿來販賣；塑膠鏟及夾鏈袋係用來分裝、包裝前開毒品各等語（見第一審卷一第一三○至一三二頁，第一審卷二第三五六頁）。則原判決據上訴人之自白、向上訴人購買毒品者之指述（詳附表一、二所示）、監聽譯文、扣案毒品之鑑定書，以及前開扣押物等證據資料，為論罪之基礎，即無認定事實與卷證資料不符或不依證據認定事實之違法情形。上訴人雖曾於第一審辯稱部分毒品之交易未收到錢（見第一審卷一第一三○頁），另於原審辯稱陳俊佑部分之交易沒有完成云云（見原審卷第八十頁）。然上訴人於第一審承認：（起訴書事實欄一㈠至所載販賣毒品所得之金錢）都有拿到；起訴書所載每次販賣海洛因及甲基安非他命，均有從購買毒品之人處，取得販賣的全部價金等語（見第一審卷二第三五八、三六四頁）。足認上訴人所辯部分交易未收到錢乙節，不可採信；上訴意旨主張部分行為屬無償轉讓、幫助施用，進而指摘原審有調查職責未盡之違法云云，亦非適法之上訴第三審理由。有關陳俊佑部分之交易，原判決係依憑上訴人之前述自白，並以陳俊佑於警詢時明確指稱以一手交錢、一手交貨方式完成；另參酌上訴人與陳俊佑間之監聽譯文等證據。認係有關海洛因之交易，並已完成買賣（見原判決第三頁貳、一以下）。且上訴人陳稱：電話中說「到了」，就表示是在該通譯文的時間進行交易等語（見第一審卷一第一三○頁）。對照原判決所引上訴人與陳俊佑間九十八年十二月五日十六時五十二分四十二秒起之監聽譯文：「A（大支，本院按即上訴人）：不要去我家啦，被你打敗了。A：要就速過來。我事情很多。A：對啦。B（陳俊佑）：我速到」、同日十七時零分五十四秒之監聽譯文：「A（大支）：喂！B：我到了！」（見原判決第四頁）。可見原判決之認定並非無據。兩人之對話雖未提及毒品交易之種類、數量或金額，已不影響於此部分事實之判斷。至於上訴人所辯：附表一編號1至5、編號8至12之行為，係幫助莊文魁販賣海洛因予易水得、楊鴻杰，應依幫助犯之規定減輕其刑云云。原判決亦據上訴人之自白、易水得及楊鴻杰於偵查中之證述及渠等與上訴人間之監聽譯文，說明監聽譯文內均未見與莊文魁之對話，或莊文魁指示上訴人替其前往交付毒品之內容；易水得及楊鴻杰於偵查中亦僅證稱係向上訴人購買海洛因，從未提及係向莊文魁購買；故在無其他證據補強之下，自不能僅以莊文魁販賣海洛因予易水得、楊鴻杰之時間，與上訴人販賣予易、楊二人之時間極為接近，或該段期間內上訴人及莊文魁均與易水得之0000000000號行動電話有聯繫，率認上訴人係基於幫助之犯意，幫助莊文魁販賣海洛因等語（見原判決第八頁㈣）。所為之論斷、說明，核無上訴意旨所指判決理由不備情形。且此部分之事證既已明確，原審未依職權傳喚易水得，再為無益之調查，亦與法律規定應調查之證據漏未調查之違法情形有別。㈢、刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，此項職權之行使，在求具體個案不同情節之妥適，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項而未逾越法定刑度，或無明顯濫權情形，即難謂違法。又刑法第五十一條第五款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年。本件原判決以第一審審酌上訴人素行非佳，明知毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，竟仍意圖營利販賣毒品，助長毒品之流通與氾濫；惟上訴人販賣毒品之數量均非龐大，犯後亦已坦認大部分犯行，尚有悔意之態度等一切情狀，分別量處如其附表一、二所示之刑，就所犯各罪合併定其應執行為有期徒刑二十年六月，認第一審之認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適，進而維持第一審之科刑判決（見原判決第十二頁五、）。經核已依刑法第五十七條所列事項量定其刑，並未逾越法定刑度，且無濫用量刑權限，所定應執行之刑亦無明顯失出、失入情形。上訴人執其他事實審法院之不同案情之個案，指摘原判決量刑偏重並違反比例原則、平等原則及罪刑相當原則等語，純屬其個人主觀上對法院量刑之期盼，而就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，仍非合法之第三審上訴理由。依上說明，上訴意旨指摘各情，均難認符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年六月二十二日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官林瑞斌法官謝靜恒法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年六月二十三日
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