臺灣高等法院109年度上訴字第4528號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第4528號刑事判決

裁判日期：民國109年12月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第4528號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告吳禮胡上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審訴字第1160號，中華民國109年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度毒偵字第2650號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年8月13日執行完畢釋放，由臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以88年度偵字第11181號為不起訴處分確定。又因於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之90年間，再犯施用毒品案件，經原審法院以91年度訴字第243號判決處有期徒刑8月確定。再因施用毒品案件，經原審法院以107年度審訴字第907號判決處有期徒刑7月確定，並於108年7月20日執行完畢。詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於109年3月12日上午8時40分為警採尿起回溯26小時內某時，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於109年3月12日，因另案為警通知至警局接受詢問時，經其同意為警採集尿液送驗而查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌云云。
二、原判決意旨略以：
(一)按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第303條第1款所明定。次按訴訟條件的欠缺，於起訴之後、審理之中，能否加以補正？此於我國，法無明文，德國實務、通說，持肯定說；法國相反；日本戰前採同法國，戰後採同德國，但仍有異說。我國學者間乃有主張訴訟條件之欠缺，究竟應否准予補正，必須調和「法的安定性」與「法的具體妥當性」，經作適當之衡量後，始可決定；倘准予補正反較不許補正，更能符合訴訟整體利益，且對被告亦不致發生不當之損害者，為達訴訟之合目的性，自應許可其補正。蓋此種情形，如不許其補正，必於諭知不受理後再行起訴，徒增程序上之繁瑣，並無實益，故許其補正。細言之，學說上已發展出因當事人未異議而治癒；對被告權益未生影響而治癒；基於訴訟經濟考量而治癒；及不得治癒之瑕疵等區分（最高法院105年度台非字第203號判決意旨參照）。又訴訟條件乃欲為實體判決所應具備之條件，法院對於訴訟條件有無欠缺，不問訴訟程度如何，得依職權調查之。
(二)被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，部分條文於同年7月15日施行，修正後該條例第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，並增訂第35條之1第2款規定：
「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，是依前揭第2款規定，於109年7月15日該條例修正施行前犯第10條之罪，且於審判中之案件，若有「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之情形」者，始應依該條例第23條第2項規定，由檢察官依法追訴。故被告於前案觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，3年內是否「再犯施用第一、二級毒品之行為」，則為追訴條件有無之認定依據，且依前揭第35條之1第2款前段規定，本案關於被告施用毒品犯行，原則上應依修正後規定處理；若有依同款後段規定，有應為不起訴處分之情形，法院始應為免刑之判決，並應依立法說明所示，於為免刑判決前，依職權裁定命被告觀察、勒戒或強制戒治。故依修正後第35條之1第2款規定，若有為不起訴處分以外處分之可能時（例如依同條例第24條第1項規定為附命完成戒癮治療之緩起訴處分），法院自無從適用該款後段規定，而逕依職權裁定命被告觀察、勒戒或強制戒治後，而再為被告免刑之判決。蓋免刑判決係屬實體判決，法院仍應依職權調查訴訟條件是否欠缺，且因該罪之訴訟條件既有變更，且無從補正，自應為不受理之判決（本院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第53號結論參照）。
(三)按修正毒品危害防制條例第23條第2項，既僅規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，則其再犯（含3犯及以上）如距最近1次犯該罪經依第20條第1項、第2項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，即應再令觀察、勒戒，不因其間是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響，俾落實此次寬厚刑事政策之變革（最高法院109年度台上字第3098、3135號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例第24條第1項、第2項規定「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之」、「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」；最高法院100年度第1次、104年度第2次刑事庭會議決議並分別以「該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為『依法追訴』，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得『繼續偵查或起訴』規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同『觀察、勒戒』之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要」，『附命緩起訴』（確定）後，3年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同『觀察、勒戒』處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品危害防制條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒之必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖」。是依毒品危害防制條例第24條第2項所規範及上開決議內容所認應逕行起訴者，分別係經檢察官「附命緩起訴」後經撤銷之該次犯行及「附命緩起訴」確定後3年內之施用第一級或第二級毒品犯行，並不及於「附命緩起訴」確定前之其他施用第一級或第二級毒品犯行（最高法院107年度台非字第121號判決意旨參照）。而完成附命戒癮治療之緩起訴處分，既等同完成「觀察、勒戒」之處遇，則前揭最高法院109年度台上字第3098、3135號判決意旨所指「再令觀察、勒戒」，自應包括完成附命戒癮治療之緩起訴處分之處遇。亦即在觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後、或完成附命戒癮治療之緩起訴處分後，3年內再犯第10條之罪者，或有第24條第2項經撤銷緩起訴處分者，始應依法訴追。
(四)是就毒品危害防制條例修正施行前犯第10條之罪，且現於審判中之案件，若僅因檢察官於起訴前，未及審酌修正後該條例第23條第2項規定，而就「3年後再犯」施用第一級或第二級毒品犯行，逕行提起公訴者，因依同條例第20條第1項或第35條之1第2款立法說明所指之觀察、勒戒或強制戒治，仍屬拘束人身自由之保安處分，是檢察官未及審酌修法後規定逕予訴追，致使剝奪被告適用前揭非拘束人身自由之緩起訴處分程序，而影響其與家庭、工作處所連結及復歸社會，自與本次修正採取寬厚措施之立法目的未符；且相較於偵查中有同此情形之被告，依前揭第35條之1第1款規定「一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理」，亦即相同情形於偵查中尚未終結之案件，檢察官仍得依據同條例第24條第1項規定，適用前揭轉向之緩起訴處分，則就同為「3年後再犯」施用毒品之行為人，僅因檢察官終結偵查時間先後，而就相同事物為不同處理，於欠缺為此差別待遇之正當理由下，亦有違平等原則之情。
(五)綜上所述，修正後第35條之1之立法說明，固已敘明「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。」而就修正施行前已繫屬於法院之案件如何處理所為立法指示，法院固應予以尊重，然立法說明雖得為法律適用之參考依據，惟再細繹該立法說明，已指出其修法沿革依據為「本次修正之條文施行前犯第10條之罪者，於修正施行後究應如何處理，爰參考87年5月20日修正施行之第35條規定（該條於92年7月9日曾修正），增訂本條過渡規定」，觀之毒品危害防制條例歷次修法沿革可悉，其中於92年7月9日毒品危害防制條例修正前，原規定施用毒品之二犯及三犯，除須予以刑事處遇程序外，另仍須施以強制戒治之保安處分，因與「一罪不兩罰」之刑事思潮有違，因而修正。是修正後第35條之1之立法說明，未將現行第24條第1項得為附命完成戒癮治療之緩起訴處分之情形納入；且前揭說明中有關「為求程序之經濟」，尚難足認為逕命被告為觀察、勒戒或強制戒治等拘束人身自由之保安處分之正當基礎，已如前述。是本院依據立法目的、體系及法條文義，參酌毒品危害防制條例修正理由、歷史沿革及其他相關事項，經為目的性及合憲性解釋結果，因認就修正前經觀察勒戒或強制戒治「3年後再犯」之被告（含3犯及以上），而經檢察官逕行起訴，且現於法院審理中者，基於現行第24條第1項規定附命完成戒癮治療之緩起訴處分，非法院所得為之，而為檢察官所獨占之起訴裁量權，若依前揭立法說明，於檢察官未及審酌行使前揭裁量權前由法院依職權為觀察、勒戒，不啻剝奪被告可能受有附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身自由處分之可能性。故於此情形法院自不宜逕依前揭第35條之1第2款後段規定，遽予認定有應為不起訴處分之情形，而逕命依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定；且因此時訴訟條件已有欠缺，對被告權益已生重大影響，依第35條之1第2款規定立法說明所揭示之理由，亦無從治癒此一訴訟條件欠缺之瑕疵，自應以起訴違背程序，諭知公訴不受理判決。
(六)至於本案為公訴不受理判決之諭知後，檢察官仍得依據本次修法意旨、具體個案情節、被告家庭工作情形、勒戒處所收容情況或徵詢醫療機構之意見，而分別依據毒品危害防制條例第20條第1項為聲請觀察、勒戒，或依同法第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，以確保被告權益及毒品危害防制規範目的，附此敘明。
(七)查被告前因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第4010號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年8月13日釋放出所，並由桃園地檢署檢察官以88年度（原判決誤載為94年度）偵字第11181號為不起訴處分確定，被告本次施用毒品犯行相距前次觀察、勒戒已逾3年等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參。依上開說明及最高法院判決意旨，被告前經觀察、勒戒執行完畢後，係於3年後再犯本案施用毒品犯行，與修正後第23條第2項「3年後再犯」之規定相符，依第35條之1第2款前段規定，應適用修正後規定，而檢察官未及審酌有無對被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能，逕予起訴，其訴訟條件已有欠缺，且對被告權益影響重大，法院自不宜依據第35條之1第2款後段立法說明，逕依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，予以補正訴訟條件後，再為免刑判決之諭知。爰依刑事訴訟法第303條第1款、第307條，諭知公訴不受理之判決，且不經言詞辯論為之等語。
三、檢察官上訴意旨略以：
(一)毒品危害防制條例第20條及第23條業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。依修正後第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」，將修正前所定「5年後再犯第10條之罪者」修正為「3年後再犯第10條之罪者」。其立法理由謂：「本條例認施用毒品者具『病患性犯人』之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項」。由此足見上開修正應係針對第1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後「始再」有施用第一級、第二級毒品行為之人（即第2次犯）或每隔3年後始再有施用第一級、第二級毒品行為之人而設，已明確敘明該條適用之對象，限於3年後「始再」有施用第
一、二級毒品行為者，因其係於3年後再犯，足見其有戒除毒癮之可能，故而放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮。是修法之重點著重在施用毒品者有「戒除毒癮之可能」，倘在上開修正前，於第1次觀察、勒戒或強制執行完畢後，已有「二犯以上」施用第一級、第二級毒品罪者或於修法前「5年內再犯第10條之罪者」，經認其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效者，均已難認有戒除毒癮之可能，則縱使其本次犯行係於第1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3年後再犯，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁。又修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項僅將「5年內再犯」修正為「3年內再犯」，其他構成要件均相同，值此，有無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，或由檢察官逕行起訴，自應依相同之法理，採取與修正前之實務見解為相同解釋及處理。
(二)被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年4月29日執行完畢釋放，由桃園地檢署檢察官以89年度毒偵字第335、2144號為不起訴處分確定；又於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後「3年內」之90年間，因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年5月22日釋放出所，該案並經原審法院以91年度訴字第243號判決處有期徒刑8月確定；復於前揭強制戒治執行完畢釋放後「3年內」之93年間，因施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第268號判決處有期徒刑10月確定；嗣後又多次因施用毒品案件經法院判刑，揆諸前揭說明，不論依修正前、修正後規定或立法理由說明，應認其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，已難認被告有戒除毒癮之可能，且被告其後再犯施用毒品案件，已非屬觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後「始再」有施用第一、二級毒品行為之範疇，而應依法訴追，是本案檢察官起訴，即無不合，原判決認本案起訴程序違背規定而為逕為諭知不受理判決，自有適用法則不當之違法。
(三)末查，毒品危害防制條例第35條之1立法理由載明：「關於具體案件適用新舊法之說明如下：若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，是縱原判決認本案起訴程序違背規定，亦應逕為觀察勒戒裁定，尚非逕為不受理判決。且附命完成戒癮治療之緩起訴處分，係屬檢察官於偵查中之職權，犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官於偵查中本會裁量被告應以毒品危害防制條例第24條附命完成戒癮治療之緩起訴處分抑或以同條例第10條提起公訴，檢察官既已選擇提起公訴，自無所謂檢察官未及審酌裁量權之問題，原判決逕認檢察官未及審酌行使緩起訴處分之裁量權，剝奪被告可能受有緩起訴之非拘束人身自由處分之可能性，而不適用毒品危害防制條例第35條之1規定，實有判決違背法令之違誤。
(四)綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
四、查被告行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條業經修正，並增訂第35條之1，且經總統於109年1月15日公布。觀諸毒品危害防制條例第36條規定，可知修正後毒品危害防制條例第24條因行政院未訂定施行日期而尚未生效施行，至毒品危害防制條例第20條、第23條、第35條之1等規定，則均已自公布後6個月（即109年7月15日）施行。茲就本案法律適用說明如下：
(一)按「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：……二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，毒品危害防制條例第35條之1第2款定有明文。又毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項分別修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年後』再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年內』再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。準此，法院就審判中之施用毒品案件，應依上開修正後規定處理，合先敘明。
(二)再毒品危害防制條例第20條第3項修法理由謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項。徵諸同條例第23條第2項亦配合修正如上，可知本次修法對於施用毒品者施以觀察、勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）的適用範圍，已確立初犯為具「病患性犯人」的特質應先經一完整的醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則裁定觀察、勒戒，應無疑義。但對於3犯以上距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3年者，究應適用同條例第20條第3項或第23條第2項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察、勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並協助重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。從而，3犯以上如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，即應令觀察、勒戒，其間縱因另犯該罪經起訴、判刑或執行，究與觀察、勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代而等同上開醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，以善盡國家維護國民身心健康的最低限度保護義務，方為適法（最高法院109年度台上字第3240號、第4105號判決意旨參照）。參諸最高法院109年度台上字第3826號判決亦稱：「……經本院刑事大法庭於民國109年11月18日以109年度台上大字第3826號裁定宣示：109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂『3年後再犯』，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響」。準此，本次修正毒品危害防制條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」，除檢察官優先適用毒品危害防制條例第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，應適用毒品危害防制條例第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。
(三)又修正後毒品危害防制條例第24條固於109年1月15日修正公布，然迄今尚未生效施行，業如前述，堪認修正前毒品危害防制條例第24條第1項「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之」、第2項「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」、第3項「第1項所適用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執行之醫療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之認定標準，由行政院定之」等規定均仍為現行有效條文。參諸毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，就18歲以上施用毒品者進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命戒癮治療緩起訴」雙軌制，立法者旨在設計多元處遇，以達對施用毒品者有效治療、戒毒自新之目的，究應採機構或社區處遇方式，立法者賦予檢察官裁量權，「得」依職權於個案中具體審酌決定。準此，在毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項修正施行後，有關現行有效之修正前毒品危害防制條例第24條規定之解釋及適用範圍，勢須參酌上揭修法意旨，在現行規範文義範圍內配合調整，方能貫徹前述修法目的。從而，在施用毒品者第3犯（或第3犯以上）如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，檢察官仍得本於職權，就修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項及現行有效之修正前毒品危害防制條例第24條等規定及立法目的，妥為斟酌、裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，於此，法院原則上應尊重檢察官職權之行使，僅為有限之低密度審查。
五、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，且得不經言詞辯論為之，此觀刑事訴訟法第303條第1款、第307條規定自明。而初犯毒品危害防制條例第10條之罪者，或第3犯（或第3犯以上）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，依毒品危害防制條例第20條、第23條及現行有效之修正前毒品危害防制條例第24條等規定，本於上開對具治療成效之病患性毒品犯人，期能藉由強制治療之保安處分或社區處遇，戒除其身癮及心癮之立法本旨，均應經檢察官審酌、裁量採取「觀察、勒戒或強制戒治」或「附命戒癮治療緩起訴」之前置程序。又行為人在觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品罪，或依現行有效之修正前毒品危害防制條例第24條第2項經撤銷緩起訴處分者，始符合檢察官應依法起訴或聲請簡易判決處刑之要件，否則即與法定訴追之要件不符。縱其間曾因犯施用毒品罪經刑事處罰且未滿3年，然此既非屬上開規定之起訴要件，自不生影響（最高法院109年度台上字第3751號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第35條之1第2款後段規定「依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」之文義，所謂法院應為「免刑之判決」之情況，係以檢察官有應為不起訴處分之情形為前提，法院始能為免刑之判決，準此，在檢察官尚未本於職權就具體個案斟酌、裁量後決定聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分前，法院無可審查檢察官是否為合義務性之裁量，自不宜逕依同條例第35條之1第2款後段規定，遽予認定有應為不起訴處分之情形而依職權裁定觀察、勒戒（或強制戒治）後為被告免刑之判決，應依首揭說明，認為本案訴訟條件欠缺，且無從補正，而為不受理判決。至修正後毒品危害防制條例第35條之1之立法理由固謂：「關於具體案件適用新舊法之說明如下：若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」。立法者於立法說明所為立法指示，固為法律解釋方法之一種，然參諸憲法第80條法官須依據法律獨立審判及刑法第1條「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同」規定，堪認法院於裁判時，首應依憑現行有效之法律，參酌法律規定之文義、目的、整體法律規範之體系為綜合判斷，尚非單憑立法理由說明為據。本院審酌本次毒品危害防制條例修法本旨及理由，認施用毒品者第3犯（或第3犯以上）如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，檢察官仍得本於立法者所賦予之裁量權，依職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，業如前述，則毒品危害防制條例第35條之1之立法理由認是類案件於修正施行前已繫屬於法院，法院應依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治等旨，致使檢察官未及審酌、行使前揭裁量權，剝奪被告可能受為附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身自由處分之可能性，與毒品危害防制條例第20條、第23條之修正意旨及現行有效之修正前毒品危害防制條例第24條之立法本旨是否相合，尚非無疑，附此說明。檢察官稱本案應依毒品危害防制條例第35條之1規定，由法院依職權裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，未說明是否已本於職權為審酌裁量，難謂有據。
六、經查：
(一)被告前(1)因施用第二級毒品案件，經桃園地檢署檢察官聲請原審法院以88年度毒聲字第4010號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於88年8月13日釋放出所，並經桃園地檢署檢察官於88年8月19日以88年度偵字第11181號為不起訴處分確定；(2)因施用第二級毒品案件，經桃園地檢署檢察官聲請原審法院以89年度毒聲字第2587號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於89年4月29日釋放出所，並經桃園地檢署檢察官於89年5月1日以89年度毒偵字第2144、335號為不起訴處分確定；(3)因施用毒品案件，經桃園地檢署檢察官聲請原審法院以90年度毒聲字第3768號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣被告經戒治所評定合格，認無繼續戒治之必要，經桃園地檢署檢察官聲請原審法院以91年度毒聲字第1193號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，於91年5月22日停止戒治處分出所，嗣因違反保護管束期間應遵守事項情節重大，桃園地檢署檢察官復聲請原審法院以91年度毒聲字第2322號裁定被告撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於92年6月22日戒治期滿執行完畢出所，此後被告所涉各該施用毒品犯行，固經起訴、判刑或執行，然均未再受觀察、勒戒或強制戒治處分等情，有原審法院91年度毒聲字第2322號刑事裁定、桃園地檢署檢察官88年度偵字第11181號不起訴處分書、89年度毒偵字第2144、335號不起訴處分書及本院被告前案紀錄表等在卷可考。是被告被訴於「109年3月12日上午8時40分為警採尿起回溯26小時內某時」，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次之犯行，距其最近1次施用毒品經依法強制戒治執行完畢釋放之「92年6月22日」，期間已逾3年，揆諸前揭說明，自應依修正後毒品危害防制條例第20條第3項及現行有效之修正前毒品危害防制條例第24條等規定，重啟處遇程序，再予被告適用「觀察、勒戒或強制戒治」強制治療程序或受「附命戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官未及適用修正後毒品危害防制條例等相關規定，針對個案具體審酌、裁量有無對被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能，逕予提起公訴，法院無可審查檢察官是否為合義務性之裁量而認定本案有應為不起訴處分之情事，應認檢察官就被告施用第一級毒品犯行提起公訴之起訴程序違背規定，且無從補正，應為公訴不受理判決。原審未經言詞辯論而為公訴不受理判決，於法並無違誤（原判決就被告先前觀察、勒戒、強制戒治等處分之記載雖甚為簡略，且誤認被告最近1次觀察勒戒、強制戒治執行完畢之時點，然本案應為公訴不受理之結果既無二致，自無撤銷必要）。
(二)檢察官雖以上訴意旨(一)、(二)所示理由主張被告本案施用第一級毒品犯行非屬觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯施用毒品行為之範疇，應依法訴追，檢察官起訴並無不合云云，然被告被訴本案施用第一級毒品海洛因犯行，距其最近1次施用毒品經依法強制戒治執行完畢釋放之「92年6月22日」，期間確已逾3年，業如前述，是被告本案施用第一級毒品犯行，屬「3年後再犯」，依法不得追訴，檢察官此部分主張，自無可採。檢察官固又以上訴意旨(三)所示理由主張檢察官既已選擇依毒品危害防制條例第10條提起公訴，自無所謂檢察官未及審酌應依毒品危害防制條例第24條附命完成戒癮治療之緩起訴處分裁量權之問題，且縱本案起訴程序違背規定，亦應逕為觀察勒戒裁定，尚非逕為不受理判決云云，惟本案係由檢察官於109年5月24日對被告提起公訴，於109年6月2日繫屬原審法院，有桃園地檢署109年6月1日桃檢 俊生 109毒偵2650字第1099056376號函及其上原審法院收狀戳、桃園地檢署檢察官109年度毒偵字第2650號起訴書等在卷可憑（見原審卷第7、9至10頁），檢察官起訴本案時修正後毒品危害防制條例第20條、第23條等規定既尚未施行，當時顯無從依新法相關規定予以審酌於本案中要聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒抑或為附命戒癮治療緩起訴處分較為適當，堪認當時檢察官確有未及裁量之情事，檢察官此節主張，亦無可採。據上，檢察官上訴為無理由，應予駁回，且不經言詞辯論為之。
(三)至被告被訴本案犯行是否符合毒品危害防制條例第20條、第23條及現行有效之修正前毒品危害防制條例第24條等規定，檢察官仍得本於職權，具體審酌個案情節，裁量聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，抑或為其他適法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。
本案經檢察官劉哲名提起公訴，檢察官周芝君提起上訴。
中華民國109年12月30日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱倩儀中華民國110年1月4日