裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第497號民事判決
裁判日期：民國96年11月06日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院民事判決96年度上易字第497號上訴人乙○○訴訟代理人 莊勝榮 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 徐志明 律師
黃坤鍵 律師複代理人丙○○上列當事人間，請求返還借款事件，上訴人對於中華民國96年4月24日臺灣臺北地方法院95年度訴字第1972號第一審判決，提起上訴，經本院於96年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人因投資股票交易，其營業員與被上訴人及訴外人 簡秀寶 投資股票交易之營業員，同為訴外人 張秀琴 而與訴外人簡秀寶、及被上訴人結識，於其投資股票交易遇有短期資金之需求，陸續向被上訴人及簡秀寶調借資金，並同意支付日息萬分之七，截至民國(以下同)92年初結算結果，尚積欠被上訴人新臺幣(以下同)762,944元，積欠簡秀寶1,579,091元，屢經被上訴人、簡秀寶之催索，均不予置理，嗣經訴外人即營業員張秀琴出面協調，由被上訴人為債權代表，幾經協商予以減縮為150萬元，利息仍按日息萬分之七計算，同年2月間由其簽立借據及簽發無發票日之無效本票4紙為憑，卻仍藉故拖延；為此，求為命上訴人應給付被上訴人150萬元，並自94年12月1日起至清償日止，按週年利率5%計算利息之判決(被上訴人逾越上開範圍之請求，原法院為其敗訴判決，未據被上訴人聲明不服，不予贅述。)；對於上訴人之上訴所為答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：被上訴人係富邦證券股份有限公司景美分公司(以下稱富邦景美分公司)營業員張秀琴之金主，與上訴人間並無消費借貸關係；90年1月間上訴人於富邦景美分公司設立帳戶投資股票交易，營業員張秀琴建議上訴人以當日沖銷買賣股票，如未克沖銷由其調借資金，要求保管上訴人印章、存摺，迄至92年3、4月間經上訴人索回；被上訴人迄未舉證證明與上訴人間有消費借貸關係存在，其所提出借據上印文為營業員張秀琴利用保管上訴人之印章時所盜蓋，本票上之印文、署押非上訴人所為，均屬偽造等語，資為抗辯；對於原判決聲明不服，提起上訴，其聲明為：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴、及假執行之聲請均駁回。(三)第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
三、被上訴人主張上訴人因投資股票交易，遇有短期資金之需求，陸續向被上訴人及簡秀寶調借資金，截至92年初結算，經訴外人即營業員張秀琴出面協調，由被上訴人為債權代表，幾經協商以150萬元計，同年2月間由其簽立借據及簽發無發票日之無效本票4紙為憑，仍拒不返還；上訴人則以被上訴人所提出借據、本票係偽造，上訴人與被上訴人間並無消費借貸關係存在等語為抗辯；經查：
(一)被上訴人主張之上開事實，業據提出借據乙紙、本票四紙、存證信函、中華郵政掛號郵件收件回執在卷(原審卷第6至9頁)為憑；並經證人張秀琴於原法院到場結證在卷(原審卷第37至39頁、第153至155頁)屬實。
(二)被上訴人所提出借據、本票上署名「乙○○」之字跡，核與上訴人不爭執真正之台北國際商業銀行其他特約事項立抵押權設定契約書人署名「乙○○」之字跡，其筆劃特徵相同之事實，業經法務部調查局就字跡之結購布局、態勢神韻，書寫之習慣包括起筆、收筆、筆力、筆速、筆序等筆劃特徵，均相符、相同，有法務部調查局96年1月19日調科貳字第09600033750號鑑定通知書、及鑑定分析表在卷(原審卷第162、163頁)足憑。被上訴人主張上訴人於借據、本票上簽名之事實，應堪信為真實。
(三)被上訴人所提出借據上之「乙○○」印文，確為上訴人所有印章所蓋之事實，為上訴人所不爭執，有上訴人於原法院為「借據上面的印章是本來放在營業員那裡，是他(應指證人張秀琴)自己蓋的。」之陳述在卷(原審卷第17頁背面)足稽；雖以訴外人、即證人張秀琴所盜蓋為抗辯，惟迄未就被盜蓋之事實，舉證以實其說，其被盜蓋之抗辯，即無可採。
(四)被上訴人所提出本票上之「乙○○」印文，95年3月28日原法院言詞辯論期日上訴人以「本票上面印章是他們盜刻的，不是我本人的印章。」等語(原審卷第17頁背面)為抗辯；96年4月10日於原法院最後言詞辯論期日，對於法官問：「對於本票及借據是同一個印章有無爭執？」為：「無。」之陳述，有原法院之言詞辯論筆錄在卷(原審卷第17頁背面、第189頁背面)足稽；參諸借據、本票上署名「乙○○」經鑑定確為上訴人所為，已如前述，上訴人又未能舉證證明其印章被盜蓋之事實，上訴人於95年3月28日原法院言詞辯論期日所為「本票上面印章是他們盜刻的，不是我本人的印章。」等語之抗辯，顯係臨訟卸責飾詞，要非足取。
(五)再由上訴人不爭執為其在臺北國際商業銀行0000000000000號帳戶，於90年1月間至92年1月間止由被上訴人及訴外人簡秀寶以轉帳方式將款項匯入之事實，為上訴人所不爭執，且有臺北國際商業銀行客戶歷史資料查詢明細表在卷(原審卷第62至125頁)足憑。
(六)上訴人另以被上訴人所提出借據金額為150萬元，本票4紙金額合計為140萬元，顯有矛盾等語為抗辯；惟查借據上之金額原書寫為壹佰肆拾萬元，嗣經塗改為壹佰伍拾萬元，由上訴人於塗改處蓋章，本票中一紙面額國字書寫壹拾萬元，而阿拉伯數字書寫200,000等事實，有借據、及本票影本在卷足稽；經核與證人於原法院結證稱：「(請問在原證三的本票部分金額加起來是壹佰肆拾萬，為何借據會寫到壹佰伍拾萬？)因為有壹張我看成20萬，但是乙○○只有寫10萬。當初甲○○是說要寫壹佰伍拾萬。」、「提示原證三本票上的數字、地址是什麼人寫的？)所有數字是乙○○寫的…」等語(原審卷第38頁正背面)尚無不符，兩造間之真意應為壹佰伍拾萬元，上訴人持以為有矛盾之抗辯，應不足採。
(七)綜合上述，被上訴人及簡秀寶自90年1月間至92年1月間分別陸續匯款至上訴人臺北國際商業銀行帳戶，92年2月間上訴人簽立「本人乙○○因資金調度困難，故向甲○○(應係指與簡秀寶，由甲○○為代表)借款，開立本票肆張共計壹佰伍拾萬元正，空口無憑，故以此借據為憑。」之借據、及本票4紙，上訴人與被上訴人(含與簡秀寶)間已成立消費借貸契約，已臻明確；上訴人否認與被上訴人(含與簡秀寶)間成立消費借貸契約，顯係臨訟飾詞，自不足取。
四、從而，被上訴人基於消費借貸返還請求權之法律關係，請求上訴人應返還150萬元，於法尚非無據，應予准許。
五、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。被上訴人已於94年11月25日以存證信函催告限於5日內清償，上訴人已於同月26日收受，有存證信函、中華郵政掛號郵件收件回執在卷(原審卷第8、9頁)足憑；被上訴人請求上訴人返還消費借貸，係以支付金錢為標的，無確定期限，又未約定利率，其併請求自存證信函催告期限屆滿之日、即94年12月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於法尚非無據，應予准許。
六、綜上所述，原法院上開範圍內為被上訴人勝訴判決，併依兩造陳明願供擔保，以代釋明不足，請求准免宣告假執行，酌定擔保金額，分別准許之，經核尚無違誤；上訴意旨仍持陳詞，指摘原法院之判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條之規定，判決如主文。
中華民國96年11月6日
民事第五庭
審判長法官魏麗娟
法官梁宏哲法官陳博享正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年11月7日
書記官鄭靜如