裁判字號：臺灣高等法院95年勞上易字第12號民事判決
裁判日期：民國95年05月23日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣高等法院民事判決95年度勞上易字第12號上訴人即被上訴人甲○○
之3訴訟代理人 李岳霖 律師複代理人 楊宗翰 律師被上訴人即上訴人台北汽車客運股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 曾肇昌 律師兼送達代收人上列當事人間給付資遣費等事件，兩造對於中華民國94年11月30日臺灣板橋地方法院94年度勞訴字第26號第一審判決，各自提起上訴，經本院於95年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用各自負擔。
事實及理由
一、本件上訴人甲○○主張：伊於民國78年11月9日起受雇於對造上訴人台北汽車客運股份有限公司（下稱台北客運公司），擔任駕駛一職。嗣於93年10月8日，突收受該公司獎懲通知書，函稱：「93年9月15日12時駕駛班車經市政府捷運站時行駛內側車道過站不停記大過兩次；查台端本年度行政處分合併前揭已累滿三大過依規解雇」，乃逕為解雇處分。茲伊並無該函所指第2次過站不停之情事，乃於同月12日提出申訴書，該公司仍於同月20日以簡復表略載：「台端違反規定屬實，本公司處分並無不當…」等語，維持原處分。惟所據理由均僅係該公司單方面認定，至具體判斷標準以及支持系爭解雇處分之實證，甚或履踐必要之調查程序均付之闕如，亦嚴重違反員工工作規則，是該解雇與終止勞動契約之意思表示，係違法不生效力。茲伊於同月26日向台北縣政府勞工局提出勞資協調申請時，即主張終止兩造間之勞動契約，是伊自得請求資遣費。因伊自78年11月9日起受雇於該公司，迄至93年10月26日兩造勞動契約終止日止，年資約為15年，勞動契約終止前6個月平均薪資為新台幣（下同）57,357元，是伊得請求相當於15個月平均工資之資遣費860,355元〔57,357×15〕。又依據台北客運公司給付加班費辦法，每日有加班者，可領分段津貼150元，反推依薪資表之分段津貼除以150，即可推知當月份加班天數，因該公司正常班為每天4趟，該路段行車時間約為2小時，第5趟以上即屬加班，應發給加班費，是依此保守方法及伊現能提出之薪資明細表估算，台北客運公司合計「至少」剋扣加班工資之總額為89,909元，合計應給950,264元〔860,355＋89,909〕。爰依民法僱傭關係及勞動基準法（下稱勞基法）相關規定，求為命台北客運公司如數給付並加計法定遲延利息之判決。
二、台北客運公司則以：伊公司工作規則係79年9月11日訂立，因事隔多年，政府近年來為整頓交通秩序，對於違規或肇事，均科以重罰，伊公司為配合政令，且依情事變更原則，對於駕駛員因違反交通規則，違反服務指標情節重大者，加重行政處分，對於過站不停，第2次記大過2次處分，已於91年2月27日公告週知，並於91年3月1日開始實施。因甲○○於93年1月14日下午5時25分在仁愛路、敦化南路口駛離公車專用道超車，第1次過站不停，經台北市交通局聯合稽查通報，乃記大過1次。嗣於同年9月15日中午12時行車在市府捷運站時，行駛內側車道過站不停，經台北市交通局函報，乃予記大過2次。茲甲○○一再犯規，先後2次過站不停，經處分記大過共3次，乃予解僱，並無不合。況甲○○既認伊非法解僱，兩造間僱傭關係尚屬存在，其請求資遣費，即非有據。縱認兩造間業已合意終止勞動契約，因甲○○並非伊公司資遣，自不得請求資遣費。又伊公司為因應業務需要，對上、下班尖峰時間需有大量班車輸運乘客，故訂有分段上班制度。所謂分段上班，即上午尖峰時間出勤，離峰時間休息，下午尖峰時間再出勤，將每日出勤時間分為兩段，較為辛苦，故每日支給分段津貼150元，有無加班，應以工作時間是否超過8小時論，故甲○○請求伊給付加班費，並無依據。況伊公司依規計算司機之加班費，按月給付，司機按月簽領始終未有異議，甲○○既按月簽領，即表示對於加班費之計算無誤等語，資為抗辯。
三、原審為甲○○一部勝訴、一部敗訴之判決（即判命台北客運公司給付甲○○資遣費601,185元本息，並駁回其餘之訴）。甲○○就其敗訴部分提起上訴，聲明：原判決不利於甲○○部分廢棄；台北客運公司應再給付349,079元及自94年3月10日起至清償日止按年息5%計算之利息。
台北客運公司則答辯聲明：上訴駁回。並就其敗訴部分提起上訴，聲明：原判決不利台北客運公司部分廢棄；上開廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
甲○○則答辯聲明：上訴駁回。
四、甲○○主張其自上開時日起受僱於台北客運公司擔任駕駛員一職，於93年10月8日，經該公司以獎懲通知書通知其因第2次過站不停，依工作規則記2大過，連同之前累計1大過，共計3大過，將其解僱。嗣其於同月12日提出申訴書，惟該公司仍以簡復表維持原處分等情，業據其提出申訴書、台北客運公司發函之獎懲公告及簡復表等為證（調解卷17、18、101-104頁），並為台北客運公司所不爭執，自堪信為真實。
五、甲○○復主張其於93年10月26日向台北縣政府勞工局提出勞資協調申請時，即主張終止兩造間之勞動契約，自得請求資遣費860,355元及加班費89,909元，合計950,264元本息等語，則為台北客運公司所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為：㈠台北客運公司解僱甲○○及終止勞動契約之意思表示是否合法生效？㈡甲○○終止勞動契約是否合法有效？㈢甲○○如終止勞動契約有效，得請求之給付若干？茲分項詳析如后：
㈠台北客運公司解僱甲○○及終止勞動契約之意思表示不合法：
⒈台北客運公司雖抗辯：該公司原先公告之工作規則係79年9
月11日訂立，但因事隔多年，政府近年來為整頓交通秩序，對於違規或肇事，均科以重罰，該公司為配合政令，依情事變更原則，對於駕駛員因違反交通規則，違反服務指標情節重大者，加重行政處分，對於過站不停，第2次記大過2次處分，爰於91年2月27日公告週知，並於91年3月1日開始實施云云。甲○○則主張：台北客運公司新修正之工作規則並不具備合理性及正當性，且其未依法定及約定程序先行呈報主管機關核備後再予公告實施，則該修正根本不生效力等語。按雇主僱用勞工人數在30人以上者，應依其事業性質，就勞基法第70條各款所定事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之，勞基法第70條定有明文。而經報請主管機關核備之工作規則於不違反法令之強制或禁止規定或其他有關該事業適用之團體協約規定者，對於該事業之勞工應具有拘束力，並構成勞動契約內容之一部分。惟若並非經主管機關核備之工作規則，而係雇主自行訂定之工作規範或獎懲規則，於雇主訂定之後受僱之勞工，因係於該勞工與雇主訂立勞動契約時業已存在之工作規則，依其情形固可認為已成為雙方間所成立勞動契約內容之一部分，然對於受僱於該工作規範或獎懲規則訂定前之勞工，因該由雇主所訂定之工作規範或獎懲規則乃未經主管機關核備之工作規則，除非經受僱在此之前之勞工同意，並不當然對於該等勞工發生效力，亦即不能因雇主單方面訂定未經主管機關核備之工作規範或獎懲規則，即立生變更雙方間勞動契約內容之效力，尚應考量具體事實而個案判斷之。
⒉查台北客運公司以雇主之身分固可依業務需要訂定各項工作
規範或獎懲規則，而其於91年2月27日以（91）北客管字第069號函（調解卷53頁），通知其受僱人，凡再次過站不停者，處以兩次大過一節。然因該懲處規定並非經主管機關核備之工作規則，對於台北客運公司訂定該懲處規定之前已經受僱於該公司之甲○○等勞工而言，除經各勞工之同意，並非當然對各該勞工發生拘束力。換言之，當時與台北客運公司存在有勞動契約關係之勞工，將不因台北客運公司之單方行為而變更其二者間之勞動契約內容。
⒊台北客運公司雖抗辯：其曾以傳真方式將前開函文傳送至其
所屬各營運站，各營運站並已依規定公告周知云云。查甲○○所屬營運站接獲上開傳真後，確已公告一節，固據站長翁文和、司機 鄧明昌 證述不虛（本院卷88頁背面筆錄）。然前開函文並未傳送所屬員工簽收並閱覽，此為台北客運公司所不否認之事實。雖台北客運公司抗辯，數年來甲○○不予反對，自屬默示同意云云。惟按「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。」最高法院著有29年上字第762號判例，可資參照。本件甲○○並無舉動或其他情事，足以間接推知上訴人有默示同意台北客運公司上開新增懲處規定之意思表示，縱屬知情而單純沈默未為爭執，仍難認甲○○有默示同意。因之，上開新增懲處規定，對甲○○要無拘束力。甲○○縱有如台北客運公司所指二度過站不停情事，亦不得依據該新增之懲處規定對甲○○記以二大過處分，故台北客運公司以甲○○合併遭記三大過為由，予以解僱，並終止勞動契約，自不合法而無效。
㈡甲○○終止勞動契約合法有效：
⒈按雇主違反勞動契約或勞工法令，有損害勞工權益之虞者，
勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款定有明文。又雇主違法解僱勞工，即可認為係「雇主違反勞動契約或勞工法令」，並足認為「有損害勞工權益之虞」，勞工得以「雇主違反勞動契約或勞工法令，有損害勞工權益之虞」為由，不經預告終止勞動契約。
⒉台北客運公司終止兩造間之勞動契約為不合法，應不生終止
之效力，兩造間之勞動契約仍繼續存在，惟台北客運公司不經預告終止兩造間之勞動契約既不合法屬雇主違法解僱勞工，自可認係其已違反勞動契約或勞工法令，有損害勞工甲○○權益之虞。依上揭說明，甲○○得以「雇主違反勞動契約或勞工法令，有損害勞工權益之虞」為由，不經預告終止兩造間之勞動契約。甲○○主張系爭違法處分係於93年10月12日確定，其則於同年月26日向台北縣政府勞工局提出勞資協調之申請，主張終止兩造之勞動契約，請求台北客運公司發給資遣費，業據提出勞資爭議協調申請書、臺北縣政府開會通知單、委託書、臺北縣政府處理勞資爭議協調會紀錄等影本各1紙為證（調解卷37-40頁）。從而，甲○○依勞基法第14條第1項第6款之規定，終止本件勞動契約，自屬合法而有效。
㈢甲○○得請求給付項目及其金額如下：
⒈資遣費部分：
甲○○主張自78年11月9日起受雇於台北客運公司，迄93年10月26日兩造勞動契約終止為止，年資為15年，勞動契約終止前6個月平均薪資金為57,357元，自得請求相當於15個月平均工資之資遣費，其金額總數為860,355元等語。台北客運公司抗辯公司員工薪資明細有底薪、里程獎金、績效獎金、出勤膳食費、公出津貼、誤餐費等項目。其中誤餐費、出勤膳食費、全勤津貼皆係公司單方面恩惠性給與，至於績效獎金為勞基法施行細則第10條所謂之競賽獎金，皆排除於平均工資之外，因此，扣除前開項目後，甲○○每月平均工資充其量僅為25,407元云云。經查：
⑴按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞之
情形者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款定有明文。又依同條第4項規定，同法第17條規定於本條終止契約準用之，即勞工得依勞基法第17條規定請求雇主給付資遣費。故勞工於雇主有違反勞動契約且有損害勞工權益之虞之情形存在時，自得不經預告終止雙方間之勞動契約，並請求雇主給付資遣費。本件甲○○以台北客運公司違法將其解雇，請求台北客運公司應給付資遣費，乃在甲○○終止勞動契約後所為之請求，此可參甲○○於起訴時即請求台北客運公司發給離職之證明及93年10月26日勞資爭議協調申請書中表明向台北客運公司請求資遣費之意旨（調解卷3、37頁），其終止雙方間勞動關係之意思甚為明顯，故本件甲○○之真意應在終止其與台北客運公司間之勞動關係，並進而請求台北客運公司給付資遣費，應堪認定。台北客運公司對甲○○所為之記2大過及解僱之懲處處分，顯有違反雙方間之勞動契約內容，已如前述，且台北客運公司未依勞動基準法相關規定終止與甲○○之勞動契約，業已損害甲○○之權益，則甲○○主張其得終止兩造間之勞動契約，並請求台北客運公司給付資遣費，自屬有理由。台北客運公司抗辯：兩造間勞動契約尚屬存在，甲○○尚不得向台北客運公司請求給付資遣費云云，自無可採。
⑵按勞動基準法施行細則第10條規定：本法（勞基法）第2條
第3款所稱之其他任何名義之經常性給與，係指左列各款以外之給與。1、紅利。2、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。3、春節、端午節、中秋節給與之節金。4、醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。5、勞工直接受自顧客之服務費。6、婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。7、職業災害補償費。8、勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。9、差旅費、差旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費。10、工作服、作業用品及其代金。11、其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。依甲○○提出且為台北客運公司所不爭執其真正之薪資明細表所示，甲○○薪資組成項目分別有出勤底薪、里程獎金、績效獎金、分段津貼、公出津貼、全薪假津貼、整備津貼、誤餐費、出勤膳食費、46小時內加班費、46小時外加班費等項目。核其中公出津貼應屬前開規定第9款差旅津貼，準此，公出津貼及誤餐費2項目為前開規定所列給付範圍，即不屬於經常性給與，應不計入平均工資之計算外，其餘項目之給與則均應計入平均工資。台北客運公司雖抗辯出勤膳食費、全勤津貼及績效獎金亦屬前開規定所列範圍云云。然查出勤膳食費、全勤津貼等給付均為甲○○符合出勤或全勤之條件，即可獲得之工資，尚與恩惠性給付不同，而應屬經常性給與；另依一般人力資源實務中所稱績效獎金，乃指員工達到一定工作效率之產出，即得領取，非謂參與競賽所得，故績效獎金尚非屬前開規定所謂之競賽獎金，而亦應為經常性給與，台北客運公司前開抗辯尚非可採。
⑶按勞基法第14條第4項規定：第17條規定於本條終止契約準
用之，而第17條係有關資遣費計算之規定，即勞工在同一雇主之事業單位繼續工作每滿1年，雇主應發給相當於1個月平均工資之資遣費；未滿1年者以比例計給，未滿1個月者以1個月計之。次按「平均工資：謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額」，由於勞基法暨施行細則對於「1個月平均工資」並無定義，該法第2條第4款雖有「平均工資」定義，惟係屬「日平均工資」之意...以「日平均工資」乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，等於以勞工退休前6個月工資總額直接除以六，較為簡易、準確及合理，此參諸勞基法第2條第4款之規定、行政院勞工委員會83年4月9日（83）勞動2字第25564號函所示意旨即明。查甲○○於78年11月9日起受僱於台北客運公司擔任駕駛員一職，為台北客運公司所不爭執，自堪信為真實。而甲○○於93年10月26日終止勞動契約之意思表示，此有93年10月26日勞資爭議協調申請書附卷可稽（調解卷37頁），故其受僱於台北客運公司之年資為15年（原為14年11月17日，依前開規定未滿1個月者以1個月計之，故進位後為15年）。按前開說明，甲○○資遣費之計算應以93年10月26日前六個月之月平均工資計算，即應依甲○○所提之93年9月、8月、7月、6月、5月、4月之薪資總額扣除公出津貼、誤餐費後，其各月份之工資分別為29,526元、27,302元、42,653元、45,024元、46,151、49,817元，故六個月平均工資為40,079元（40,078.8小數點後4捨5入為40,079）。再按前開說明，甲○○得請求之資遣費為40,079（元）x15（月），共計601,185元。綜上，甲○○請求資遣費於601,185元範圍內洵屬正當，應予准許，逾此部份之請求，即非正當，不應准許。
⒉加班費部分：
⑴甲○○主張：依據台北客運公司給付加班費辦法，每日有加
班者，可領分段津貼150元，故反推論之，依薪資表之分段津貼除以150，即可推知當月份加班天數，又台北客運公司公司正常班為每天4趟，該路段行車時間約為2小時，第5趟以上即屬加班，而應發給加班費云云。台北客運公司抗辯加班費之計算應以工作時間是否超過8小時為基準，故甲○○以出車趟數作為計算加班費之基礎尚屬無依據，且台北客運公司按月給付甲○○加班費，甲○○亦按月簽領始終未有異議，即表示對於加班費之計算無，況誤公車行車記錄器保存期限為六個月，逾期銷毀，無法提出故已無從計算等語。
⑵按「工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資；前項基
本工資，由中央主管機關擬定後，報請行政院核定之」，勞基法第21條定有明文。又如勞雇雙方約定之薪資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、備勤工資及延時工資之總和，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其均束，勞方尚不得更行請例、休假及備勤等工資，此有最高法院82年度台上字第293號及85年度台上字第1973號判決意旨可參。又從行政院勞工委員會（86）台勞動二字第045013號函釋意旨內容以觀，基本工資為每月15,840元，每日528元，每小時66元，而甲○○請求加班費之工作月份，薪資總額均有47,858元以上（見調解卷41頁甲○○平均工資計算表），已達每月基本工3倍以上，台北客運公司即無違反勞基法之規定。又按法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽，民事訴訟法第222條定有明文。台北客運公司就公車行車紀錄器資料雖未為提出，然甲○○之主張僅依推論為其計算之依據，並未舉證以明其與台北客運公司關於加班費是否有何特別約定，及其計算方式為何，況查甲○○所提薪資單中已有46小時內加班費及46小時外加班費之項目，台北客運公司似已計算加班時數，尚難認甲○○之主張為真正。故其請求應再發給加班費89,909元，亦非正當，不應准許。
六、綜上所述，原審就上開應准許部分為甲○○勝訴之判決，核無違誤，應予維持。台北客運公司上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。上開不應准許部分，原審為甲○○敗訴之判決，要無不合。甲○○上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，亦無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。據上論結，本件兩造上訴均無理由，爰依民事訴訟法449條第1項、第78條判決如主文。
中華民國95年5月23日
勞工法庭審判長法官沈方維
法官湯美玉法官王淇梓正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國95年5月23日
書記官吳碧玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。