裁判字號：臺灣臺北地方法院107年訴字第324號刑事判決
裁判日期：民國107年07月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決107年度訴字第324號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告徐正勳指定辯護人公設辯護人曾德榮上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第1314號），本院判決如下：
主文徐正勳販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。
扣案含有第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮」成分之咖啡包拾包（含包裝袋拾個，驗餘淨重共參點柒參伍捌公克），均沒收。
未扣案之蘋果廠牌IPHONE6S手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、徐正勳明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮係毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣含有上開毒品成分之咖啡包之犯意，先於民國106年12月25日下午3時19分許，在不詳地點，利用其持用門號為0000000000之APPLE牌IPHONE6S手機連結網際網路，以暱稱「 程歡 」在通訊軟體WeChat內名稱為「BMW總代理」之群組上發送「雙北地區，注意，私人特調有感100%，舒服開心飲品，可、可，下課保證讓妳不會難過」等訊息，供不特定網友觀覽，著手販售含有上開毒品成分之咖啡包牟利。嗣經警員 林宗毅 執行網路巡邏勤務發現上情，隨即與徐正勳進行私訊交談，約定以新臺幣（下同）3,000元之價格，購買含有上開毒品成分之咖啡包8包。雙方並約妥於同日下午4時30分許，在臺北市○○區○○街○○○號旁交易。徐正勳因尚未包裝完畢，即攜帶含上開毒品成分之咖啡包原料8包（驗餘淨重2.9725公克）到場，隨即遭員警當場查獲，致未能遂行，並經徐正勳自願同意搜索後，在其位於臺北市○○區○○街○○號
7樓之4之居所扣得含上開毒品成分之咖啡包原料2包（驗餘淨重0.7633公克），而悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟於本院審理時，檢察官、被告徐正勳及其辯護人均未爭執其證據能力（見本院卷第50頁背面），且迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認前揭證據資料均具有證據能力。
二、至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告徐正勳對上開犯罪事實均坦承不諱（見本院卷第11
6頁背面），核與證人即員警林宗毅之證述相符（見偵卷第54頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、通訊軟體對話紀錄翻拍畫面及譯文等件在卷可稽（見偵卷第11至23頁、第46至49頁、第57頁）。而扣案之毒品10包（驗餘淨重共3.7358公克），經送鑑定結果，確含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮有第三級毒品成分，亦有臺北榮民總醫院107年2月9日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷可憑（見偵卷第58頁），足證被告之自白與事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高法院97年度台上字第2149號判決意旨參照）。查，警察係被告透過網路偶然結識之買家，雙方並無任何深厚親誼關係，苟非確有利益可圖，被告當無甘冒重罪風險鋌而走險之理。參諸被告於偵查供稱：其係以500元購得咖啡包原料5公克，分裝成咖啡包10包，1包賣400元等語（見偵卷第30頁背面），足見被告確有營利之意圖，至為灼然。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已
著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院102年度台上字第373號判決意旨參照）。又「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮」屬毒品危害防制條例所定之第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡被告客觀上已著手實施販賣犯行，然因警員林宗毅自始即不
具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢被告就上開販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理時
均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞予減輕之。
㈣末按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。查，販賣毒品對社會風氣危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告明知毒品對人體危害之烈，竟仍為上開犯行，對社會治安具有相當危害。衡諸被告為本案販賣第三級毒品未遂之犯行，無非係為圖取利益，犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，參以被告上開販賣第三級毒品未遂之犯行，業已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑在案，是以，並無宣告處以上開減輕其刑後之法定最低刑度，猶嫌過重之情形。從而，被告所犯本案犯行，無適用刑法第59條之餘地。
㈤爰審酌被告為牟己利，竟著手實行販售第三級毒品之行為，
若其所為既遂，勢必助長購毒者施用毒品之行為，而施毒者若因此染上毒癮，輕則戕害身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，幸為警及時查獲，參以被告犯後坦承之態度，非無悔意，兼衡犯罪之動機、目的、手段、品行、高職畢業之智識程度及未婚、無未成年子女、入監前無工作之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：㈠扣案含有第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮」之
咖啡包10包（驗餘淨重共3.7358公克），因屬違禁物，連同難以完全析離之包裝袋10個，均依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；至因鑑驗用罄部分，既已滅失，則不予宣告沒收銷燬。扣案之白色結晶1袋㈡未扣案之蘋果廠牌之行動電話1具（含門號0000000000號SI
M卡1張），係被告販賣第三級毒品之聯絡工具，已據被告供承在案（見本院卷第120頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1、4項，判決如主文。
本案經檢察官陳囿辰提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。
中華民國107年7月26日
刑事第十二庭審判長法官程克琳
法官姚念慈法官蘇珍芬以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃芝凌中華民國107年7月26日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第6條以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；處無期徒刑或10年以上有期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
以第1項方法使人施用第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
以第1項方法使人施用第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。藥事法第83條