裁判字號：臺灣臺北地方法院107年訴字第820號刑事判決
裁判日期：民國108年05月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決107年度訴字第820號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告鄒沛安選任辯護人彭瑞明律師（扶助律師）
趙君宜 律師（扶助律師）被告 李孟澤 選任辯護人 陳俊成 律師（扶助律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第19738號），本院判決如下：
主文鄒沛安共同販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號一至三所示之物均沒收。
李孟澤共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾壹月。扣案如附表編號一至三所示之物均沒收。
事實
一、鄒沛安、李孟澤均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣。其等於民國10
7年8月13日凌晨2時許，在基隆市○○區○○街○○號之「基隆商工」附近，向真實姓名年籍不詳、綽號「吐魯番」之成年男子，以新臺幣（下同）1萬元之代價，購得附表編號
一、二所示之第三級毒品愷他命共16包後，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於同日17時57分許，以其等共有如附表編號三所示之手機，透過網際網路設備連接網路，再透過通訊軟體微信（WECHAT，下均稱微信）以暱稱「v專員」於公開群組刊登「雙北最優質／24小時營業中／優質大陸波霸無精品亮晶晶還可通／最優質的在這裡／私訊沒回請來電」等兜售愷他命毒品之訊息，經新北市政府警察局新莊分局員警 陳建瑜 於執行網路巡邏時發覺，遂以暱稱「維力吃過嗎」喬裝為買家留言詢問毒品價格，雙方並約定以3,300元之價格，買賣愷他命3包。約定既成，鄒沛安即於同日19時10分，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車載送李孟澤一同前往交易地點即臺北市○○區○○○路○段○○○號，由李孟澤下車與喬裝買家之員警確認身分後，即示意員警至前開車輛內與鄒沛安交易，待員警將約定之3,300元交付鄒沛安，李孟澤將附表編號一所示愷他命3包交付員警之際，經員警表明身分而當場查獲，致其等該次毒品未販賣得逞，並為警扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本案下所引用被告鄒沛安、李孟澤以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告鄒沛安、李孟澤及其等辯護人於本院準備程序時，對該等證據之證據能力均未予爭執（見本院卷第83至84頁），迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違
背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均應認具有證據能力。
二、事實認定部分上開犯罪事實，業據被告鄒沛安、李孟澤於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第13至19、23至29、98至99頁、本院卷第82至83、123頁），且有新北市政府警察局新莊分局員警陳建瑜之職務報告書、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、「微信」通訊軟體對話譯文各1份、現場及扣案物照片8張、「微信」通訊軟體對話翻拍照片11張等件存卷可參（見偵卷第31至39、51至67頁），又扣案如附表編號一、二所示之物，均經鑑驗檢出愷他命成分，亦有臺北榮民總醫院107年9月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡在卷可考（見偵卷第145至146頁），復有扣案如附表編號一至三所示之物可資佐證，足認被告2人前揭任意性自白與客觀事實相符，應堪採信。且查附表編號一、二所示之愷他命係被告2人以1萬元之代價向綽號「吐魯番」之男子購入，購入時即分裝為16包，每包約重
1公克等情，業據被告鄒沛安供承在卷（見本院卷第123頁），據此計算購入之每包愷他命價格為625元（計算式：10,000÷16＝625），而被告2人復與員警喬裝之買家議定以3,300之價格販售其中愷他命3包，藉此獲利其間差價1,425元（計算式：3,300－625×3＝1,425），故其等具有營利意圖，甚屬明確。是以本案事證明確，被告2人犯行洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑與沒收部分㈠按警方為掃蕩毒品犯罪，往往於得知疑似販賣毒品之人後，
會佯裝欲購買毒品而與該名疑似販賣毒品之人聯絡，再循線逮捕販賣者，此即刑事偵查實務上俗稱「釣魚」之情形。此種情形，關於販賣毒品之人是否成立犯罪，自應視該販賣毒品之人販賣毒品之犯意是否為佯稱欲購買毒品之人教唆而啟，若經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，原本即具有販賣之犯意，不過因警員之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；然其犯罪行為因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者已著手交付毒品行為時，即應論以販賣未遂罪（最高法院89年度台上字第3434號判決、91年度台上字第3443號判決意旨參照）。被告2人張貼隱含販售毒品意思之訊息，警方始佯裝毒品買家詢問，顯見被告2人並非經警挑起販賣毒品之意，核與陷害教唆無涉，而因警方喬裝買家純係偵查技巧實施，自始不具購買毒品真意，被告2人已著手販賣第三級毒品，然未達既遂階段，是核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。㈡被告2人雖因本件販賣毒品犯行而持有愷他命，然所持有之
愷他命未達純質淨重20公克以上而不成罪，不生販賣毒品之高度行為吸收持有毒品之低度行為之問題。
㈢被告2人就彼此販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈣被告鄒沛安前因傷害案件，經臺灣士林地方法院以105年度
易字第623號判決處有期徒刑4月確定；復因持有第二級毒品案件，經本院以106年度簡字第1262號判決處有期徒刑3月確定；前開二案再經本院以106年度聲字第1616號裁定定應執行有期徒刑5月確定，甫於106年10月6日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告鄒沛安受徒刑執行完畢後，5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，合於現行刑法第47條第1項所規定累犯之要件。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，於刑法修正前，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應依該解釋意旨，就個案裁量是否加重最低本刑，而經本院審酌被告鄒沛安過去已有前述持有毒品之犯罪前科，與本案再犯之罪俱屬毒品危害防制條例處罰之行為，其立法目的均係為防阻毒品蔓延、造成對個人及不特定多數人身體健康之危害，是兩者犯罪類型及罪質類同，而被告鄒沛安屢犯毒品犯罪，無視於政府所推動之禁毒政策，甚且於前案執行完畢後僅隔1年餘，旋再犯本件販毒犯行，顯見其主觀上欠缺對法律之尊重，且對刑罰反應力薄弱，因認如加重其法定最低度刑，並無前揭解釋所指致行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責之情事，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤被告2人客觀上已著手實施販賣犯行，然因喬裝為購毒者之
員警自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。被告鄒沛安同有前開刑之加重及減輕事由，爰依法先加重後減輕之㈥按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，同條列第17條第2項定有明文。被告
2人於偵查及審判中均自白上開犯行，詳如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，又被告鄒沛安均有前開刑之加重及減輕事由，爰依法先加重後遞減之。㈦被告2人之辯護人雖均為其等利益而主張本案應適用刑法第
59條之規定減刑。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號判例、45年台上字第1165號判例意旨參照）。被告2人於本案欲販賣而購入之愷他命數量多達16包，且與員警喬裝之買家議定交易之毒品數量為3包，金額達3,300元，審酌本案之犯罪情節，尚難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之處，況被告2人所為本案犯行，已得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，衡情並無科以最低刑度仍嫌過苛而有情輕法重之情形，自無從依刑法第59條之規定酌減其刑。
㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知毒品對人體之
危害性，視政府反毒政策及宣導如無物，為圖一己私利而販賣毒品予他人，助長毒品交易之行為更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，自應嚴厲規範，惟念其等犯後始終坦承犯行，且未及賣出即遭查獲，兼衡被告鄒沛安自述學歷為高職畢業，現於汐止開店從事刺青工作，月收入約6至7萬，且與父母同住，目前扶養1女；被告李孟澤自述學歷為高職畢業，現於夜市賣手機，月收入約3至4萬，未婚，與父母同住等智識程度及生活狀況（見本院卷第12
5至126頁）暨其等販賣毒品之手段、數量、金額等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈨沒收
1.按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。扣案如附表編號一、二所示之愷他命16包，均係被告2人基於營利意圖，為遂行本件販毒行為而購入，業據被告2人 陳明 在卷（見本院卷第121頁），依前揭說明，該等毒品即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第
1款之規定及共犯責任共同原則，於被告2人所犯前開罪刑項下宣告沒收。又包裹該等毒品之外包裝袋，當應整體視之為毒品，連同該包裝袋併予宣告沒收。至鑑驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自不另諭知沒收。
2.扣案如附表編號三所示之行動電話1支，為被告鄒沛安所有，供被告2人聯繫本案毒品販售事宜所用，此為其等所是認（見本院卷第85、121頁），故亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共同原則，於被告2人所犯之罪刑項下宣告沒收。
3.另扣案如附表編號四、五所示之行動電話2支，固分別為被告鄒沛安、李孟澤所有，惟非屬違禁物品，且無證據證明係供本案犯罪使用、預備犯罪之用或犯罪所生之物，亦非屬犯罪所得，自無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃立維提起公訴，檢察官郭郁到庭執行職務。
中華民國108年5月9日
刑事第五庭審判長法官蔡羽玄
法官翁毓潔法官解怡蕙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡宜婷中華民國108年5月10日附錄本案論罪科刑所適用之法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌────┬──────────┬──────────────┬────┐│編號│扣案物品及數量│扣案物品檢驗結果│備註│├──┬─┼──────────┼──────────────┼────┤│一│1│第三級毒品愷他命2包│白色或透明晶體2包，驗前毛重│本院107││││（驗餘淨重共1.2324公│共1.7809公克（含2個包裝袋重│年刑保29││││克）併同包裹該等毒品│），驗前淨重共1.2349公克，取│65號扣押││││之包裝袋2個│樣0.0025公克鑑驗用罄，驗餘淨│物品清單│││││重共1.2324公克，檢出第三級毒│編號1│││││品愷他命成分│││├─┼──────────┼──────────────┤│││2│第三級毒品愷他命1包│白色或透明晶體1包，驗前毛重│││││（驗餘淨重0.6790公克│0.9306公克（含1個包裝袋重）│││││）併同包裹該等毒品之│，驗前淨重0.6821公克，取樣│││││包裝袋1個│0.0031公克鑑驗用罄，驗餘淨重││││││0.6790公克，檢出第三級毒品愷││││││他命成分││├──┼─┼──────────┼──────────────┼────┤│二│1│第三級毒品愷他命6包│白色或透明晶體6包，驗前毛重│本院107││││（驗餘淨重共3.8463公│共5.3782公克（含6個包裝袋重│年刑保29││││克）併同包裹該等毒品│），驗前淨重共3.8488公克，取│65號扣押││││之包裝袋6個│樣0.0025公克鑑驗用罄，驗餘淨│物品清單│││││重共3.8463公克，檢出第三級毒│編號2│││││品愷他命成分│││├─┼──────────┼──────────────┤│││2│第三級毒品愷他命7包│白色或透明晶體7包，驗前毛重│││││（驗餘淨重共4.4438公│共6.3333公克（含7個包裝袋重│││││克）併同包裹該等毒品│），驗前淨重共4.4467公克，取│││││之包裝袋7個│樣0.0029公克鑑驗用罄，驗餘淨││││││重共4.4438公克，檢出第三級毒││││││品愷他命成分││├──┴─┼──────────┼──────────────┼────┤│三│電子產品（iphone手機│IMEI：000000000000000│本院108│││）1支││年刑保48│││││6號扣押│││││物品清單│││││編號1│├────┼──────────┼──────────────┼────┤│四│電子產品（iphone手機│IMEI：000000000000000，含門│本院108│││）1支│號0000000000號SIM卡1枚│年刑保48│││││6號扣押│││││物品清單│││││編號2│├────┼──────────┼──────────────┼────┤│五│電子產品（htc手機）│IMEI：000000000000000，含門│本院108│││1支│號0000000000號SIM卡1枚│年刑保48│││││6號扣押│││││物品清單│││││編號3│└────┴──────────┴──────────────┴────┘