裁判字號：臺灣桃園地方法院100年審易字第650號刑事判決
裁判日期：民國100年04月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度審易字第650號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告鍾明興上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第21661號），被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院裁定依簡式審判程序審理，判決如下：
主文鍾明興轉讓第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第三級毒品愷他命壹包含袋（檢體編號：Ｘ00000000號，驗餘毛重壹點捌柒公克）沒收。
事實及理由
一、鍾明興前於民國93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經國防部北部地方軍事法院檢察署檢察官以93年度偵字第66號起訴，由國防部北部地方軍事法院以93年度信審字第199號判決判處有期徒刑1年6月，嗣經提起上訴，由國防部高等軍事法院以93年度法仁判字第178號判決撤銷改判處有期徒刑6月確定，於94年4月19日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。竟不知悔改，於97年間2月某日、3月12日以前之某日及3月12日凌晨3時30分許，在臺北市○○○路○○○號5樓之「君悅酒店」中，3度以新臺幣（下同）600元之價格，轉讓第三級毒品愷他命予 林逸群 施用（以上3次轉讓第三級毒品部分，業經臺灣高等法院以98年度上更一字第53
7號判決判處應執行有期徒刑1年10月確定）。而林逸群於97年3月13日下午3時30分許，在臺北市○○區○○路與松仁路交叉口，為警查獲其持有在3月12日凌晨（起訴書誤載為下午，本院應予更正）3時30分許，向鍾明興所購買、施用所剩之第三級毒品愷他命1包含袋（檢體編號：X0000000
0號，驗餘毛重0.623公克）。而林逸群為帶同警方查獲供藥來源，遂於同年月13日下午某時，以行動電話0000000000門號撥打鍾明興所持用之動電話0000000000號，佯稱欲再購買愷他命而相約見面，鍾明興明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第3項所明定之第三級毒品，依法不得販賣、轉讓，竟基於以原價轉讓愷他命予林逸群之犯意，而於電話中應允以1400元之價格提供自己原有之愷他命（淨重1.45公克）與林逸群，並約定於同日晚間9時30分許，在臺北縣三重市○○○路○○巷見面交付愷他命。嗣於同日晚間10時，鍾明興於上址與林逸群見面時，為埋伏員警當場查獲，並扣得其所有含第三級毒品愷他命成分之白色或無色透明結晶或結晶性粉末1包含袋（檢體編號：X00000000號，驗餘毛重1.87公克），及其所有供其轉讓毒品愷他命所用之0000000000號行動電話之SIM卡1枚，而悉上情。
二、證據名稱：
(一)被告鍾明興於警詢、偵訊及本院審理中之自白。
(二)證人林逸群於97年3月14日警詢中之陳述、於臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第8596號案件偵查筆錄及臺灣臺北地方法院97年度易字第2458號案件審理中具結之證述。
證人即警員 童義宏 、 崔宛豪 、 姚志河 、 吳思賢 於臺灣臺北地方法院97年度易字第2458號案件審理中具結之證述。
(三)臺北市政府警察局信義分局吳興街派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、行政院衛生署管制藥管理局管檢字第0970003801號鑑定書、臺灣臺北地方法院98年度訴字第429號案件98年4月7日勘驗筆錄各1份及查獲照片6張，臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物報告各2紙。
(四)扣案愷他命1包含袋（檢體編號：X00000000號，驗餘毛重1.87公克）、手機門號0000000000號SIM卡1枚。
三、比較新舊法：按被告行為後，毒品危害防制條例已於98年5月20日修正公布第4條、第11條、第11條之1、第17條、第25條，並自公布後6個月即00年00月00日生效施行（98年6月25日臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會會議結論參考），其中該條例第17條增訂第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」（第8條有關轉讓毒品之法定刑並未修正），是比較該條例前開條文修正前後之規定，應以修正後之規定較有利於被告。
四、論罪科刑：核被告鍾明興所為，係犯毒品危害防制條例第8條第5項、第3項之轉讓第三級毒品未遂罪。被告尚未將本件第三級毒品愷他命轉讓與林逸群即為警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。再者，被告就所犯轉讓第三級毒品未遂罪，於偵查及審判中均自白犯罪，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。被告前有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可按，其於受前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，依法加重其刑。其刑有加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕之。爰審酌被告恣意轉讓愷他命，所為將助長施用毒品之不良風氣，所幸未及轉讓與前即為警查獲，兼衡被告之素行、智識程度、犯罪動機、目的及犯後坦承犯行態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收：按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89號判決要旨參照）。本件扣案之第三級毒品愷他命1包含袋（檢體編號：X00000000號，驗餘毛重
1.87公克）屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收；扣案之門號0000000000號SIM卡1枚及未扣案之該門號手機1支，業經臺灣高等法院以98年度上更一字第537號判決宣告沒收，本院不再為沒收之諭知，末此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項，毒品危害防制條例第8條第5項、第3項，修正後毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第11條前段、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
七、如不服本判決，得於判決書送達之翌日起10日內，以書狀敘述理由，向本庭提出上訴。
本案經檢察官簡方毅到庭執行職務。
中華民國100年4月29日
刑事庭法官鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳恩如中華民國100年4月29日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。