臺灣高等法院高雄分院108年度聲字第110號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年聲字第110號刑事裁定

裁判日期：民國108年01月31日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定108年度聲字第110號聲請人臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官受刑人張家程上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（108年度執聲字第36號），本院裁定如下：
主文張家程所犯如附表所示之刑，應執行有期徒刑玖年貳月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人張家程因藥事法等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。又宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期；但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、53條、第51條第5款分別定有明文。
三、刑事訴訟法第370條原僅規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」，此即所謂「不利益變更禁止原則」。103年6月4日修正公布增訂第2項：「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」、第3項：「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」等規定，據以規範第一審法院所受理一人犯數罪之案件，於第二審法院以同一判決為數個宣告刑（上訴後全部或一部經撤銷自為判決）並定應執行之刑，或因一部已先行判決確定，一部上訴經撤銷後自為判決，嗣後另以裁定定其應執行之刑時，亦有本條不利益變更禁止之適用，以保障被告之上訴權。又為貫徹本條規範目的，凡係由被告上訴或為被告之利益而上訴者，如無刑事訴訟法第370條第1項但書之情形，則無論係循一般救濟程序而經第二審法院、本院判決，抑係循特別救濟程序而經本院非常上訴判決，以同一判決為數個宣告刑並定其應執行刑，或另以裁定定其應執行之刑時，在法理上均應同受「不利益變更禁止原則」之拘束，不得諭知較前定之刑為重之執行刑（最高法院105年度台抗字第127號裁定意旨參照）。
四、查受刑人張家程因藥事法等罪，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）、本院及最高法院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，且附表各編號所示各罪均於民國105年1月13判決確定前所犯，而本院為附表各編號所示犯罪事實之最後事實審法院；另附表各編號所示各罪，經高雄地院以10
3年度訴字第855號判決定其應執行刑為有期徒刑9年2月，上訴後經本院以104年度上訴字第615號判決駁回上訴，上訴後再經最高法院以105年度台上字第85號判決駁回上訴確定，惟高雄地院前揭103年度訴字第855號及本院前揭
104年度上訴字第615號判決所定執行刑有期徒刑9年2月，業經最高法院105年度台非字第157號判決以本院及第一審判決關於定應執行刑部分，未經被告聲請定執行刑所為之定應執行刑均撤銷，此有台灣高等法院被告前案紀錄表及前揭各件判決在卷可稽，致附表各編號所示各罪，均處於未經法院裁判定其應執行刑之狀態，是檢察官就受刑人所犯如附表各編號所示各罪，據以向本院聲請定應執行刑，核無不合。又附表編號1所示係得服社會勞動之罪，與附表編號2至
7所示均不得易科罰金及易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1項但書規定，本不得併合處罰，惟業經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑，此有受刑人於108年1月9日出具之「受刑人定應執行刑聲請書」在卷（見本院卷第6頁）可稽，合於刑法第50條第2項之規定，是檢察官依受刑人之請求而聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當。本院審酌受刑人就附表各編號所示各罪，曾經高雄地院及本院定應執行有期徒刑9年2月，揆諸前揭最高法院裁定意旨，本件檢察官經受刑人請求，聲請就附表各編號所示各罪合併定其應執行刑，法院自不得諭知較高雄地院及本院判決所定有期徒刑9年2月為重之執行刑，始符「不利益變更禁止原則」之法理，及受刑人所犯上開各罪宣告刑之總和上限、各刑中最長期，並審酌受刑人所犯數罪之罪質多為相同、非難程度重複性高，暨考量犯罪反應出之人格特質，並權衡審酌其行為責任與整體刑法目的及相關刑事政策等因素，爰定如主文所示之應執行刑。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第1項但書第1款、第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國108年1月31日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官曾永宗法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國108年1月31日
書記官李采芹