裁判字號：臺灣高等法院89年上更㈠字第222號民事判決
裁判日期：民國90年01月29日
裁判案由：清償債務
台灣高等法院民事判決八十九年度上更㈠字第二二二號
上訴人甲○○訴訟代理人 葉月雲 律師被上訴人千煇食品股份有限公司設台北市○○區○○○街○段○○號六法定代理人 陳寶惜 住台北市○○○路卅八之六號二樓訴訟代理人 蔡正廷 律師
吳文正 律師右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十六年九月十七日臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第二三二號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付新臺幣肆佰伍拾萬元及自民國八十五年七月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、如為不利於上訴人之判決，上訴人願供擔保，請准免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以援用外，補陳略以：
一、被上訴人就機器瑕疵以及機器有無法使用或不能達預期作業效果之存在負有舉證責任，今被上訴人無法舉證證明，即應駁回被上訴人之請求。
㈠被上訴人起訴至今，除證人 康畑田 及 金海敏 外，僅提出八十五年七、九月機器生
銹之照片數幀以為證明，該等照片經原法院送請台灣區機器工業同業公會鑑定，函覆結果為：「‧‧‧依照片研判難以鑑定使用材料或零組件之新舊，及是否屬於易洗不納垢及不易發霉之材料」，而證人之證詞偏頗不實，故被上訴人根本無法證明上開瑕疵或機器有無法使用或不能達預期作業效果情形之存在。
㈡被上訴人於本案所涉刑事詐欺案件偵查期間，即八十五年十一月間，委由他人拆卸所有機器設備，並將其以廢鐵賣出之行為，將證據湮滅，與常理有悖。
二、被上訴人經核准設立後，於八十四年七月二十五日向省建設廳申請登記，其申請書上載明：「茲已於八十四年六月二十四日建廠試車完竣。‧‧‧」，足證廣優環保股份有限公司（以下簡稱廣優公司）已依約給付，否則被上訴人怎能通過上開申請。
三、系爭已交付之機器皆為全新之不銹鋼製品，且經台北縣衛生局於八十四年六月二十四日派員檢驗符合「食品工廠建築及設備之設置標準」及「食品業者製造、調配、加工、販賣、貯存或食品添加物之場所及設施衛生標準」之規定，並發給合格證明，此有證人即台北縣衛生局檢驗員 趙明仁 於鈞院更審前之證詞可考。證人即廣優公司技術員 吳秉義 於更審前之證詞與趙明仁之證詞相符，其二人之陳述為真正。
四、合約書第十款二、４屬於保固責任之規定，被上訴人發現瑕疵後，應先行通知廣優公司修繕，被上訴人從未通知廣優公司進場，逕為請求返還全部價金及損害賠償，有所不當。
五、被上訴人營收利益之損失，非可歸責於廣優公司。㈠被上訴人辯稱因廣優公司未提供技術指導協助被上訴人工廠開工，然被上訴人未開工之原因在於被上訴人根本無開工之意願，且未完成營業之準備。
㈡依廣優公司與被上訴人合約書第三款規定，產品之開始生產之時間應俟被上訴人
取得公司執照及工廠登記證、營利事業登記證等全部領得時一星期內開工。被上訴人卻早在取得營利事業登記證前，在八十四年十月十八日對上訴人所有之房屋聲請假扣押。八十五年四月一日被上訴人取得營利事業登記證後，未通知廣優公司進場開工，卻在八十五年十一月間即將機器以廢鐵價格賣給第三人。
㈢系爭烤肉機器所生產之肉品係為供出口之用，此為兩造所不爭執。依經濟部商品
檢驗局八十七年四月二日回函之說明二、四可知，畜肉及其製品之進、出口，須經進、出口檢驗，被上訴人尚未登錄，足證被上訴人尚未完成營業之準備。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以援用外，補陳略以：
一、被上訴人可否請求上訴人履行系爭合約所定義務，關鍵乃在於本件機械設備究有無前揭條款所稱「使乙方無法使用」或「不能達到預期作業生產效果」之情形。暫不論本件中有無「不能達到預期作業生產效果」之情形，蓋此終須以「被上訴人能夠使用系爭機械設備」為前提。即專就被上訴人能否使用系爭機械設備一節以觀，廣優公司至少需履踐「完成機械組裝」、「完成機械試轉」、「指導被上訴人公司相關之機械操作程序」及「於加工場負責加工督導」等義務。否則，廣優公司即難謂已依契約本旨履踐義務，被上訴人當無法正確無誤地使用系爭機械設備，自得援前揭條款請求返還價金並求取賠償。蓋被上訴人過去並未有此大規模生產設備之操作經驗，而系爭機械設備又有部分係由日本進口而來，苟廣優公司未曾循序漸進地指導相關之機械操作程序，並於加工時在旁協助指導，則被上訴人絕無法正確無誤地使用系爭機械設備，系爭合約之目的即難以達成。簡言之，系爭合約重點乃在於該機械設備「被上訴人會不會用」，而非「能不能用」。
二、趙明仁及吳秉義所述，僅証明系爭機械曾完成組裝並試轉，未能証明被上訴人公司是否經由該次試轉過程中，即完全熟習系爭機械設備之操作程序，而有能力正確無誤地操作。上訴人主張被上訴人於八十三年九月二十五日已付清尾款，並執系爭合約第十款二、３之約定，主張此為系爭機械設備業已裝置完畢，運作無瑕之証據。被上訴人提前付款實因廣優公司負責人 岩倉廣 當時資金緊峭，被上訴人為保全先前之投資，不得不先行付款，且此等証據亦僅証明系爭機械「堪用」，無以証明被上訴人必定「會用」。
三、上訴人前己依照系爭合約，給付廣優公司新台幣（下同）四百五十萬元，另又再行支出營業稅金，冷藏庫、瓦斯、水電及加工廠改裝等費用，並依法踐行工廠登記等行政程序，當可知被上訴人確有開工之意思及計劃。被上訴人開工後每日淨盈餘為四萬五千元，被上訴人若非無法使用系爭機械設備，當無可能坐視先前之投資及日後可期待的營收於不顧，而惡意不開工。被上訴人於八十六年九月間開始籌備工廠事宜，然廣優公司負責人岩倉廣於八十六年九月二十五日受領尾款後即逃匿他往（見台灣高等法院八十七年度訴字第二三四號判決）。被上訴人除用盡一切方式聯絡 岩某 外，仍全力準備開工事宜，此由被上訴人於八十四年五月間尚且向台北縣衛生局提出工廠衛生檢查；八十五年四月一日更取得營利事業登記証以觀自明。嗣經近二年（自八十三年底至八十五年底）之努力，仍無從尋獲岩某。被上訴人自無法使用系爭機械設備，當然無法開工，無奈之際只得於八十五年提起訴訟，而岩某亦在經法院通緝多時後始出庭應訊。又被上訴人於此期間，亦因無力支付工廠租金，而不得不將以四百五十萬元購入之機器，以二、三萬元之價錢拆除出賣，甚且自行補支二萬元作為工資，可知被上訴人未開工之原因乃在無法使用系爭機械設備。
理由
一、被上訴人主張訴外人廣優公司以上訴人為連帶保證人，於八十三年九月與其簽訂黑豬肉烤肉買賣合約，約定被上訴人以四百五十萬元向廣優公司購買生產黑豬肉所需之加工機械設備，如該項機械設備使被上訴人無法使用或不能達到預期作業生產之效果時，廣優公司除應返還全部價金並應負賠償之責。另廣優公司自被上訴人工廠開工日（八十四年一月一日）起三年向被上訴人購買黑豬肉之烤肉成品九百個，否則廣優公司應每日賠償被上訴人十六萬二千元。被上訴人業依約給付全部價金四百五十萬元予廣優公司，詎岩倉廣（廣優公司）竟提出無法使用、不具備通常品質且無約定通常效用之機器，使被上訴人無法生產約定之黑豬肉烤肉產品，爰依兩造合約第十款之約定請求上訴人給付四百五十萬元及自支付命令送達之翌日（即八十五年七月十六日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自八十四年一月一日起至八十六年十二月三十一日止，按日給付十六萬二千元之判決（本院按：原審判命上訴人應給付被上訴人四百五十萬元及自八十五年七月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨上訴人應自八十四年八月二十日起至八十六年十二月三十一日止，按日給付被上訴人四萬五千元。被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服。並於本院前審就原判決主文第二項部分減縮聲明為自八十五年四月二日起至八十六年十二月三十一日止，按日給付四萬五千元。）。
上訴人則以被上訴人於八十二年十二月二十二日前即與廣優公司簽立本件買賣合約，當時被上訴人尚非法人，故本件買賣合約應為無效，上訴人自無庸負連帶保證之責。且廣優公司已依約給付被上訴人所承購之機械設備，被上訴人業付清尾款，被上訴人並未依合約第十款二、４之約定舉證證明本件機器設備有何瑕疵，若有瑕疵，發現瑕疵後亦未通知廣優公司修繕；依約（第十款四）廣優公司係保證每日向被上訴人購買黑豬肉烤肉成品九百個，然被上訴人擅自將本件機械（除烤肉機外）設備拆卸出賣予他人，無開工之意願亦未完成營業之準備，被上訴人即令是一個烤肉成品，猶無法給付，營收利益之損失，不可歸責於廣優公司等語作為抗辯（原審為上訴人敗訴部分，上訴人提起上訴）。
二、被上訴人主張廣優公司以上訴人為連帶保證人，於八十三年九月與其簽訂黑豬肉烤肉買賣合約，約定被上訴人以四百五十萬元向廣優公司購買生產黑豬肉所需之加工機械設備，廣優公司自被上訴人工廠開工日起三年向被上訴人購買黑豬肉烤肉成品每日九百個，被上訴人已依約給付買賣價金四百五十萬元等情，業據提出合約書為證（見台灣士林地方法院卷八十五年度訴字第八七六號卷）。上訴人對該合約書之真正不爭執，但辯稱廣優公司負責人岩倉廣出具之領收書載明於八十二年十二月二十二日收到簽約金一百八十萬元，足見本件合約應係於八十二年十二月二十二日前簽訂，而被上訴人係於八十三年二月二十五日始取得公司執照，故該合約應為無效云云。查被上訴人係於八十三年二月二十五日登記成立，有公司執照可按，而本件合約尾載明訂立日期為八十三年。又岩倉廣於八十二年十二月二十二日出具之領收書係載明收受定金一百八十萬元，自難認本件合係在八十二年十二月二十二日前簽訂。又在未經設立登記，而以公司名稱與第三人所為之法律行為，若雙方預期於公司設立登記後，由公司承受，而公司於設立登記後已表示（無論明示或默示）承受者，應認該公司為該法律行為之當事人（最高法院七十一年台上字第四三一五號判決參照），本件被上訴人於設立登記後之八十三年九月六日、九月十七日、九月二十五日陸續支付廣優公司本件買賣價金，有岩倉廣出具之領收書可按（見士林法院卷），被上訴人復依該合約提起本件訴訟，則縱系爭合約簽立日期係於八十三年二月二十五日被上訴人公司設立登記前，依被上訴人前開表示，堪認被上訴人業表示承受本件合約，本件合約自屬有效，上訴人所辯尚不足採。
三、被上訴人另主張廣優公司未依約給付全部日本進口之全套機器，復未提供豬肉原料及調味、無菌、衛生處理等加工技術，系爭機器設備自始即未運作生產，不能證明可達製作每日九百個烤肉產品之預期生產效果，依合約第十款二、４、及四之約定，廣優公司應返還全部價金四百五十萬元及按日賠償十六萬二千二元，上訴人為廣優公司之連帶保證人，應返還買賣價金及自八十五年四月二日（被上訴人工廠設立登記之翌日）起至八十六年十二月三十一日止，按日給付四萬五千元等情。上訴人則以前揭情詞置辯。經查：
㈠本件合約第十款一約定「乙方（即被上訴人）向甲方（廣優公司）承購烤肉加工
設備機械二套，其他真空包裝之產品完成工程設備乙套及殺菌設備一套（均係新品，由甲方提出購物明表作為本約之附件）由甲方無償提供，買賣之總價金四百五十萬元」。第十款二約定「１、乙方應於簽訂本約時交付甲方定金一百八十萬元；２、甲方將上述所有設備工程裝置完成時，乙方再度支付甲方一百三十五萬元；３、其餘尾款乙方應於上述設備及機械全部裝置完畢，試機無誤，運作無瑕時付清於甲方價金尾款一百三十五萬元」。
㈡被上訴人係於八十二年十二月十二日支付一百八十萬元、八十三年九月六日支付
三十七萬元、同年九月七日支付一百萬元、同年九月十七日支付十五萬元、同年九月二十五日支付一百十八萬元，全部買賣價金付清，有岩倉廣出具之領收書等附卷可按。證人趙明仁（即台北縣衛生局檢驗員）結證「千煇公司提出申請書要我們檢查，老板（應係指陳寶惜之夫）告訴我機器是新的，雖我不是金屬專家，但我是以肉眼判斷是新的機器，老板有說是新的不鏽鋼機器，而且日本技師也有在場，在我的印象中機器都是新的‧‧‧」「‧‧‧是把生肉放進去，中間有配料，先看了成品，以後，才進入真空包裝，一貫作業都有看」「我們看過可以就核發『食品工廠登記證衛生設備合格證明』，有合格證明就可以開工」（見本院上字卷２第二九頁），而台北縣衛生局亦於八十四年六月二十六日核發台北縣食品工廠申請工廠登記衛生合格證明書，有該證明書附卷可按（原審卷第八十頁）。
㈢證人即廣優公司技術員吳秉義於本院前審證稱：「我有去現場負責機器安裝，大
大小小機器有七、八樣，全部都安裝完成如烤肉機、真空包裝機、切肉機、調味輸送機、溫度控制的機器、污水設備、計量器等，我記得當場全套試作，做出產品試吃，而且也經過台北縣衛生局官員來現場檢驗」、「調配料是由岩倉廣調配，是先切好肉再調配稱重，進入調味輸送，再放進去烤，這些機器都是新的‧‧‧機器是由老闆（即岩倉廣）買來全組是新的，再由我來組裝線路及管路。」（本院上字卷１第八四、八五頁）。
㈣被上訴人雖以證人金海敏、康畑田之證詞主張機器不能正常生產使用，但康畑田
乃被上訴人法定代理人陳寶惜之夫、金海敏則為被上訴人公司總經理，證詞已難期公允。況 康畑田證 稱「機器只組裝百分之八十，除烤肉箱、真空包裝機外，其餘都不能使用，切肉機是黑鐵做的，除烤肉箱外，其餘都未試車‧‧‧」，與趙明仁證稱「老板（應係指康畑田）告訴我機器是新的」「是一貫作業都有看」（本院上字卷２第二九頁反面、三十頁）等情不符。金海敏證稱：「機器沒裝好，無法使用，無法驗收，焊接處無保養，以致生銹‧‧‧」，其證詞與趙明仁之證詞不符。該二人之證詞自難作為機器無法使用之證據。
㈤被上訴人公司業經台北縣衛生局趙明仁檢驗合格，依「食品業者製造、調配、加
工、販賣、貯存或食品添加物之場所及設施衛生標準」第九條「四：排水系統：應有完整暢通之排水系統，排水溝應有防止固體廢棄物流入之措施，出口處並應有防止病媒侵入之設施。」之規定，排水系統屬檢驗項目之一，如未完成不可能通過檢驗，足認證人康畑田證述「排水系統、污水系統沒有做好」等語，不足採信。
㈥被上訴人所提出之八十五年七、九月機器生銹之照片，經原法院送請台灣區機器
工業同業公會鑑定，函覆結果為：「‧‧‧依照片研判難以鑑定出使用材料或零組件之新舊，及是否屬於易洗不納垢及不易發霉之材料」（原審卷第五五頁），自無法證明機器有無法使用或不能達預期作業效果情形之存在。
㈦康畑田於本院證稱「當時烤箱兩個及真空包裝機可以用‧‧‧本來是計劃肉可以
醃好，然後進烤箱烤好再真空包裝，是全自動化的」（本院卷一三七頁）。依其證言，機器既為全自動化一貫作業，足認操作程序應係簡單容易，被上訴人以組裝並試轉完成未能證明被上訴人「會使用」，合約之目的難以達成云云，亦難信為真。
㈧合約第十款二、４、約定「乙方（被上訴人）向甲方（廣優公司）購買上述烤肉
加工全部機械及設備，甲方應負保固責任，最低期限為三年，甲方在保固期限內應無條件為該機械之維修，並保證該項機械設備無任何瑕疵之發生，如有發生機械故障或不能使用等情事，致使乙方無法作業生產時，甲方除願負一切修繕之責任外，亦應負延誤交貨期之責任。並不得收取任何費用。又如該項機械設備使乙方無法使用或不能達到預期作業生產之效果時，甲方除應返還全部價金外並應負賠償之責。」，被上訴人依此約定請求上訴人與廣優公司負連帶責任返還買賣價金四百五十萬元，其前提應為該項機械設備「使乙方無法使用或不能達到預期作業生產之效果」，上訴人否認有此情形，依前述，上訴人已依約交付機械設備，被上訴人並付清買賣價金，取得工廠登記，則被上訴人應舉證證明上訴人依約給付之機械設備有「無法使用或不能達到預期作業生產之效果」。衡以常情，苟機器有廣優公司應負保固責任之情形發生，被上訴人若主張找不到廣優公司負責人岩倉廣維修，應會催告連帶保證人之上訴人負責，上訴人抗辯被上訴人從未要求廣優公司維修（當然更未催告上訴人負責），被上訴人就此有利己之事實未舉證以實其說，已難採信；且被上訴人於八十五年十一月間將本件機械設備（除烤肉機外）拆卸出售與他人（為被上訴人所自承，且據證人 柯達偉 證述在卷，本院上字卷Ⅰ第六四頁背面、六五頁），其既於八十五年六月二十四日對上訴人聲請發支付命令（參臺灣士林地方法院八十五年度訴字第八七六號卷第六頁之收文章），竟未保全證據與常情有違，則其主張機器有瑕疵云云，洵難採信。從而被上訴人請求上訴人給付四百五十萬元及遲延利息，即屬無據。
四、合約第十款四、約定「甲方（廣優公司）保證乙方（被上訴人）所承購之烤肉（約計九百個產品），如無法達到此項標準時，甲方願每日賠償乙方損失十六萬二千元」，被上訴人主張依此規定，上訴人應自八十五年四月二日（營利事業登記翌日）起至八十六年十二月三十一日止，按日給付被上訴人四萬五千元。上訴人則以被上訴人並無開工意願且未完成營業準備，營收利益之損失不可歸責於上訴人置辯。廣優公司在被上訴人請求之期間（八十五年四月二日至八十六年十二月三十一日止）並未依約每日向被上訴人承購九百個烤肉產品之事實，為上訴人自認，兩造爭執要點在於廣優公司未依約承購之責任應歸責於何人？㈠被上訴人與廣優公司合約書第一條載明「甲方（廣優公司）保證向乙方（被上訴
人）承購黑豬肉之烤肉（以下簡稱產品）為期三年。而乙方為供應甲方該項產品同意投資設廠，並同意向甲方承購加工機械設備」，被上訴人係因廣優公司保證承購產品乃投資購買機器。被上訴人既已投資四百五十萬元購買機器，當然盼望早日開工以期回收成本，若非客觀上存有無法營業之因素，被上訴人不可能不開工營業，上訴人抗辯被上訴人無開工意願，與事理有違。
㈡如前所述，被上訴人在八十四年五月間向台北縣衛生局提出工廠衛生檢查，而台
北縣衛生局於八十四年六月二十六日核發台北縣食品工廠申請工廠登記衛生合格證明書（原審卷第八十頁）；另台北市政府於八十五年四月一日核發營利事業登記證予被上訴人（本院上字卷２第一○二頁）；足證被上訴人已做好一切開工營業之準備。至於出口之必要手續及費用依合約規定由廣優公司負責（合約第二款四），上訴人以被上訴人尚未完成出口檢驗之登錄，抗辯被上訴人未完成營業之準備，洵無可採。
㈢岩倉廣於領取機器之貨款後即逃匿他往，為本院刑事判決認定之事實（本院卷第
六五頁）。被上訴人之產品應由廣優公司負責承購，被上訴人並無其他之銷售管道，既然廣優公司之負責人岩倉廣已逃匿，自然無法承購產品，被上訴人主張廣優公司依約應負賠償責任，上訴人為廣優公司之連帶保證人，被上訴人根據合約書之約定請求上訴人負連帶賠償責任，洵屬有據。合約書第二款之四規定，被上訴人每個產品之獲利為五十元，廣優公司保證每日承購九百個，從而被上訴人請求上訴人自八十五年四月二日（核發營利事業登記證翌日）起至八十六年十二月三十一日止，按日給付四萬五千元（50×900＝45000），為有理由，應予准許。
五、據上，被上訴人本於合約及連帶保證之法律關係，請求上訴人給付四百五十萬元及遲延利息，及自八十五年四月二日起至八十六年十二月三十一日止，按日給付四萬五千元；就營收利益之損失即八十五年四月二日起至八十六年十二月三十一日止，按日給付四萬五千元之部分為有理由，應予准許，關於四百五十萬元及遲延利息，為無理由，應予駁回。又，上開應准許部分，兩造均陳明願供擔保請准、免為假執行，原審分別酌定相當之擔保金額准許之，自無不合；至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或與本件無涉或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十年一月二十九日
民事第九庭
審判長法官吳謙仁
法官林樹埔法官蘇瑞華右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年一月三十日
書記官賴以真附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。