裁判字號：福建連江地方法院93年訴字第16號民事判決
裁判日期：民國96年08月06日
裁判案由：工程違約賠償
福建連江地方法院民事判決93年度訴字第16號原告即反訴被告甲○○被告即反訴原告誠拓營造股份有限公司法定代理人庚○○
己○○戊○○訴訟代理人 陳清進 律師
張瑄律師 蔣彥威 律師上列當事人間請求工程違約賠償事件，本院於中華民國96年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳佰零捌萬玖仟玖佰參拾玖元，及自民國九十三年八月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳佰貳拾捌萬壹仟肆佰陸拾參元，及自民國九十五年十二月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之反訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔三分之一，餘由反訴原告負擔。
本判決反訴原告勝訴部分，於反訴原告以新臺幣柒拾陸萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，有法定代理人或取得訴訟能力之本人，於得為承受訴訟時，應即為承受訴訟之聲明，民事訴訟法第172條、第175條定有明文。本件被告誠拓營造股份有限公司之法定代理人業已由起訴時之林美珠變更為庚○○，業具被告於民國94年6月17日言詞辯論期日聲明由庚○○承受訴訟，並提出臺北縣政府函為證（本院卷一第186至187頁），嗣被告於96年1月25日經經濟部同意辦理解散，其法定代理人變更為庚○○、己○○及戊○○，並聲明承受訴訟，有公司登記資料查詢（本院卷三第588至589頁）在卷可查，經核無不合，應予准許，附此敘明。
二、按反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第260條第1項定有明文。反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係，最高法院91年度台上字第262號判決意旨可資參照。查本件本訴原告據系爭工程合約、附帶合約及調解書請求賠償營業損失、損害賠償、逾期違約金、利息補貼及溢領工程款，而本訴被告亦係就系爭工程合約、附帶合約及調解書請求承攬報酬提起反訴，均基於同一工程合約所生，故而當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，且其等防禦方法互相牽連，揆諸首開規定，本訴被告就此部分提起反訴，核無不合，應予准許。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3及7款定有明文規定。本件本訴原告起訴時原聲明請求本訴被告應給付營業損失新臺幣（下同）5,484,600元及逾期違約金856,800元，合計6,341,400元；嗣於94年1月19日另追加請求溢領工程款1,817,461元及追減工程款696,245元，合計為8,855,106元，並請求自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息；再於95年12月11日變更請求營業損失5,412,000元、逾期違約金856,800元及溢領工程款780,943元，合計7,049,743元及法定利息；又於本院95年12月22日言詞辯論期日另追加請求利息補貼1,566,000元；後於96年2月25日將營業損失減縮為4,818,434元及擴張請求逾期違約金966,000元；又於96年6月26日追加請求修補化糞池30,000元及清理屋後雜物24,000元，合計前揭營業損失4,818,434元、逾期違約金966,000元、利息補貼1,566,000元及溢領工程款780,943元，為8,185,377元。經查原告所為前開訴之變更及追加，本院認係基於兩造間之旅館新建工程合約之法律關係，原告請求之基礎事實同一，且不甚妨礙被告之攻擊防禦，及核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，參諸前揭規定，應予准許。又本件反訴原告提起反訴時原主張請求反訴被告給付3,809,278元及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，嗣於96年7月26日將請求之金額減縮為3,211,352元，是變更聲明為請求反訴被告給付3,211,352元及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。經核反訴原告前揭訴之變更，亦屬減縮應受判決事項之聲明，亦應准許。
貳、本訴部分
一、原告主張：
（一）被告於93年2月19日承攬原告位於○○鄉○○段旅館新建工程（下爭系爭工程），雙方並分別簽訂結構工程、裝修工程、水電工程等3份合約，其中約定結構工程部分工程款為16,800,000元、裝修工程部分工程款為12,200,000元、水電工程部分工程款為8,000,000元，被告應於93年7月31日前完成全部工程。然被告至93年6月15日止，工程進度嚴重落後，經雙方協議後於93年6月15日簽訂附帶合約書，約定被告應於93年9月25日以前完成結構工程，而於93年11月30日前完成全部工程，否則以原工程合約相關規定辦理。然至93年9月25日止該結構工程仍未如期完工，雙方又於93年9月30日在連江縣北竿鄉調解委員會作成調解書，約定被告應於93年11月10日前完成女兒牆、四樓機房、窗台、欄杆、化糞池、水溝及結構內水電工程部分，並於93年11月25日前清除工地所有雜物於工地範圍以外，至於裝修、水電工程則由原告收回自行施工，如被告仍未完成協議之內容，原告得依前揭工程合約及附帶協議書約定請求。詎料原告於93年11月15日止，仍有1樓正面花台、圓弧形窗、地下基礎施工孔、背面平台欄杆、2樓及3樓門廳靠房間強面施工洞、4樓電梯機房RC牆等工程尚未完成，原告乃於93年11月15日以存證信函告以被告依調解書第6條解除契約，並要求被告清除工地現場之機具及材料，惟至93年11月25日止被告仍將工地雜物堆放於原設計之廚房內及原告向鄰居借用堆放工程器具之土地上，爰依合約、附帶合約書及調解書之約定，請求被告賠償營業損失4,818,434元、修補化糞池費用30,000元、清理屋後雜物費用24,000元及利息補貼損失1,566,000元，並依約給付逾期違約金966,000元及返還溢領之工程款780,943元暨加計法定遲延利息等語。
（二）原告聲明：被告應給付原告8,185,377元及自93年8月1日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。
（三）對被告抗辯之陳述：
1.被告於93年11月16日及93年11月26日提出之照片，僅就完成之部分拍照，至於未完成的部分卻沒有拍照。
2.調解書第8項約定被告應清除工地所有雜物，除將本件新建工程範圍清理完畢外，尚包括原告向鄰居借用土地上堆放之雜物。被告未將土地上之雜物清除，且在原設計廚房內堆放工具、雨鞋及雨衣等物品未清理並反鎖，顯然已違反調解書第8項之約定。
3.又調解書第10條之意旨，係指被告如未能依協議內容完成，自應回歸原工程合約及附帶合約書之約定處理，亦即溯及自原合約約定之期限計算違約金，是以違約金之計算應依原工程合約約定之工程期限計算。
二、被告則以：添
（一）該調解書內約定之施作工程，除4樓電梯機房RC牆被告漏未施作及誤認設計圖而將圓弧形窗改為方形窗外，其餘部分均已施作完畢，並於93年11月25日將工地所有雜物清除於施工範圍以外，且曾於93年11月16日及93年11月26日檢附完工之照片及將施工完成之進度函知原告，並請原告就工程施作上有無遺漏提供意見，惟原告並未提及有何瑕疵、遺漏事項，事後才提出爭執並非公允。況未施作之4樓電梯機房RC牆及1樓圓弧形窗工程僅佔全部工程之極小部分，原告請求之違約賠償過高，顯有權利濫用。
（二）被告於原設計廚房加鎖，係為存放未交接之水電材料等機具，並非原告所稱故意堆置雜物或材料。至於調解書第8項約定清除工地所有雜物，係指將本件新建工程範圍清理完畢即可，並不包括原告向鄰居租用堆放雜物之土地，且原告於93年11月25日即寄發存證信函給被告，禁止被告進入該土地，是以被告才無法清理土地上之雜物及器具。
（三）按調解書第6條之約定，除非被告已逾約定完工期限7日以上，否則原告不能要求收回自營，而原告於93年11月15日即以存證信函要求接管工地，被告並未逾越合約約定之最後完工期限，原告要求收回，並不合法。
（四）又原告主張倘被告如期完工，原告即得於93年8月1日開始營業遂請求營業損失部分，然旅館之經營，除硬體設備之完全外，另相關設備之採購、布置、人員之招募、訓練等，均需相當準備時間，即便被告於93年7月31日完工，原告亦不可能在93年8月1日即開始營業，原告請求被告自93年8月1日起賠償營業損失，實無理由。
（五）又原告申請利息補貼遭交通部觀光局駁回，係因原告為新建營業場所與獎勵觀光產業升級優惠貸款之用途不符，而不論依照93年7月27日發布之「獎勵觀光產業優惠貸款要點」或94年6月28日發布之「獎勵觀光產業升級優惠貸款要點」，其目的均在協助觀光產業改善軟硬體設備，並非對於新建之營業場所給予補助，原告之用途並不符合前開要點設立之目的，是其無法申請補助與被告並無關係，其主張顯無理由。
（六）又按調解書第10條之意旨，係約定被告如未能依協議書約定時間完成，方自斯時起分別依工程合約第18條及附帶合約書第8條之約定負違約責任，而非溯及自原合約約定之期限，是以違約金應依調解書約定之工程期限計算。且被告除前開4樓電梯機房RC牆漏未施作及誤認設計圖而將圓弧形窗改為方形窗外，其餘部分均已施作完畢，就已為履行部分，自應依原告所受利益減少其數額，原告請求全額之違約金賠償，顯有過高，應予酌減。
（七）又原告尚積欠被告工程款3,211,352元（詳如後述），是被告否認有溢領工程款之情事，應由原告負舉證責任。
（八）為此聲明：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
參、反訴部分
一、反訴原告方面
（一）主張及聲明反訴原告就已依約完成系爭工程之部分，得向反訴被告請求之結構工程款為17,574,469元、追加地下室結構工程款為82,647元、裝修工程款501,589元、水電工程款為1,096,648元，合計為19,255,353元，而反訴原告已自反訴被告處受領14,350,001元，且扣除反訴被告為反訴原告代墊之1,694,000元，反訴被告尚應給付反訴原告3,211,352元。詎料反訴被告拒不給付，反訴原告依合約約定請求反訴被告給付工程尾款及法定遲延利息，自屬有據。並聲明：
（一）反訴被告應給付反訴原告3,211,352元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；（二）反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
（二）對反訴被告之陳述：
（1）反訴被告主張93年9月1日為反訴被告墊付水電材料96,835元予丙○○、93年9月9日墊付工資50,000元予板模工 羅添華 、93年9月11日墊付511,875元予友德鋼鐵有限公司、93年9月19日墊付工資150,000元予板模工羅添華、93年10月14日墊付工資100,000元予板模工 陳明 德等5筆款項，依兩造於93年7月27日簽訂之承諾書約定，必須經反訴原告之同意，雖上開收據有反訴原告工地主任丁○○代為簽收，然工地主任僅負責處理工地施工之事，其權限絕不及於財務，是丁○○之簽收已逾越其權限，對反訴原告不生效力，前揭代墊款項並未經反訴原告之同意，自不得計入反訴被告為反訴原告代墊之款項內。
（2）又反訴被告主張於93年7月30日墊付694,750元予金杉鋼鐵廠，惟依反訴原告於93年7月30日簽立之承諾書，反訴原告僅同意反訴被告代墊680,000元，是超出之14,750元未經反訴原告同意，亦不應計入反訴被告為反訴原告代墊之款項內。
二、反訴被告則以：反訴原告完成系爭工程之部分，得向反訴被告請求之結構工程款為15,496,919元、裝修工程款115,664元、水電工程款為573,935元，合計為16,186,518元，而反訴原告已自反訴被告處受領14,350,001元，且反訴被告已為反訴原告代墊共計2,617,460元，故反訴原告尚溢領工程款780,943元，是原告反訴請求顯無理由等語。並聲明：反訴原告之反訴駁回。
肆、兩造不爭執事項
一、兩造於93年2月19日○○○鄉○○段旅館新建工程分別簽訂結構工程、裝修工程、水電工程合約，嗣後又於93年6月15日簽訂附帶合約書，另於93年9月30日於連江縣北竿鄉調解委員會作成調解書，為兩造所不爭執，並有工程合約3份（本院卷一第6至21頁）、附帶合約書（本院卷一第22至23頁）及連江縣北竿鄉調解委員會調解書（本院卷第27至28頁）在卷可稽。
二、至93年11月26日止，系爭工程之4樓電梯機房RO牆未施作、依設計圖1樓之圓弧形窗施作成方形窗、堆置於原設計之廚房及鄰地上之雜物及工具未清除等情，為兩造所不爭執，並有照片（本院卷一第200至201頁、第203至204頁、第205至207頁）可參。
三、本訴被告曾於93年11月16日及93年11月26日檢附完工之照片及將施工完成之進度函知本訴原告，並請本訴原告就工程施作上有無遺漏之處提供意見，為兩造所不爭執，並有被告93年11月16日誠工字第931116號函、93年11月26日誠工字第931126號函及檢附之照片79張（本院卷一第117至158頁）在卷可稽。
四、本訴原告曾於93年11月15日以存證信函告知本訴被告解除系爭契約，並於93年11月18日起接管自營，為兩造所不爭執，並有第54軍郵局存證信函第10號存卷可查（本院卷一第160至163頁）。
五、本訴原告因系爭工程已給付被告14,350,001元之款項，為兩造所不爭執，並有本訴原告、本訴被告提出之付款明細（本院卷二第185頁及第14頁）在卷可證。
伍、本院於95年10月25日及96年5月18日言詞辯論期日，與兩造整理並協議簡化本件之爭點如下：
一、本訴部分
（一）本訴被告是否未於約定期限內完成調解書約定之事項？
（1）於93年11月10日前，被告是否業已完成卷二第93頁至第98頁所載之各項工程？
（2）於93年11月25日前，被告未將工程之雜物及工具清除於施工範圍外，是否有違調解書第8條之約定？
（二）原告請求之營業損失、利息補貼損失、修補化糞池及清理屋後雜物費用、逾期違約金及溢領工程款，是否有理由？
（1）營業損失4,818,434元部分，是否有理由？
（2）利息補貼損失1,566,000元部分，是否有理由？
（3）修補化糞池及清理屋後雜物費用54,000元部分，是否有理由？
（4）逾期違約金966,000元部分，是否有理由？
（5）溢領工程款780,943元部分，是否有理由？
二、反訴部分
（一）反訴原告得向反訴被告請求之總工程款為何？
（二）反訴被告為反訴原告代墊之款項為何？
陸、本院之判斷
一、本訴部分
（一）本訴被告應負遲延責任
（1）於93年11月10日前，被告未完成卷二第93頁至第98頁所載之各項工程
1.原告主張：兩造於93年2月19日○○○鄉○○段旅館新建工程分別簽訂結構工程、裝修工程、水電工程合約，由被告承攬該工程，約定結構工程部分工程款為16,800,000元、裝修工程部分工程款為12,200,000元、水電工程部分工程款為8,000,000元，且於各該合約第4條約定：「本工程應於93年3月1日開工，由乙方負責向主管機關呈報開工事宜，並於93年7月31日完工交屋。」、第5條約定：「工程包括一切工料如所附設計圖施工圖樣、工程預算書內所列工程及相關合約書之工程。」、第13條約定：「甲方（原告）於必要時得終止本工程之進行，一經甲方通知，乙方應立即停工、遣散工人，並按照下列辦法結算之：1.已完成之工程按照原訂之單價結算。2.已到場之材料及半成品如甲方決定留用時，依原訂分析單價計算之，如無分析單價者照購入之價格由甲方收購。3.於甲方通知30日內未遣散工人、撤離機具、將工地交付甲方時，每遲延1日賠償新臺幣5,000元之懲罰性違約金。」、第18條約定「乙方應依附件之工程進度表施工，倘乙方未能按期開工或按第4條規定期限內完工，每逾1日應按契約總價千分之0.5計算給付懲罰性違約金予甲方，如造成其他損害並應一併賠償之。」。然被告至93年6月15日止，工程進度嚴重落後，經雙方協議後於93年6月15日簽訂附帶合約書，第5條約定：「前項合約乙方逾期責任，甲方不予追究，惟本次工程期限，限93年11月30日前完工交屋（結構工程應於93年
9月25日全部完成），否則以前工程合約相關規定辦理。」。惟至93年9月25日被告仍未完成結構工程，雙方又於93年9月30日在連江縣北竿鄉調解委員會作成調解書，第3條約定：「女兒牆、四樓機房、窗台、欄杆、化糞池、水溝及結構內水電工程等於93年11月10日前完成。」、第4條約定：「三樓拆模部分，於93年11月15日前執行完畢。
」、第6條約定：「本案前四項如果逾期一星期，甲方有權收回自營，乙方不得異議。」、第8條約定：「所有乙方施工部分於93年11月25日清除工地所有雜物於施工範圍以外。」、第10條約定：「按照協議書內容時間內完成，甲方不得提出對原合約及附帶合約書條文違約部分不予追究，如未完成協議內容，得依93年6月15日附帶合約書條文及93年2月19日工程合約內容執行。」、第11條約定：
「本調解書之外水電裝修工程由甲方收回，自行施工。」。而原告已支付共計14,350,001元之工程款予被告，然被告並未依協議書之內容履行，原告遂於93年11月15日以被告逾期未完工為由，對被告為解除契約之意思表示等語，業據原告提出工程合約書（本院卷一第6至21頁）、附帶合約書（本院卷一第22至23頁）、連江縣北竿鄉調解委員會調解書（本院卷一第27至28頁）、存證信函（本院卷一第160至163頁）、付款明細及收據（本院卷二第185至207頁）為證，並為兩造所不爭執，堪信原告前揭主張為真實。
2.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；又所謂舉證責任者，乃特定法律效果之發生或不發生所必要之事實存在與否不明之場合，當事人之一造因此事實不明，將受不利益之判斷，乃必須就該事實提出有關證據，使法院信其主張為真實；另當事人所提出供法院認定事實之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，必須於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，始得據為提出該證據之一造之有利認定。若有舉證責任之一方先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，倘其證明尚未達到此一程度，而有其他合理之懷疑存在時，提出該證據之一造若就此合理懷疑事項，未能為必要之說明者，仍不能遽為提出該證據之一造之有利認定，縱他造就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回負舉證責任一方之請求，最高法院17年上字第917號判例要旨可參。
3.經查本件原告主張依兩造簽訂之調解書第3條約定：「女兒牆、四樓機房、窗台、欄杆、化糞池、水溝及結構內水電工程等於93年11月10日前完成。」，然原告於93年11月14日會同北竿鄉調解委員會、北竿鄉代表會及丁○○會勘系爭工程時，尚有「一樓正面花台」、「一樓地下基礎施工孔」、「一樓背面平台欄杆」、「一樓方形窗」、「二樓門廳靠房間牆面施工洞」、「三樓門廳靠房間牆面施工洞」及「四樓電梯機房RC牆」等工項尚未施作完成，嗣於93年11月26日再次會勘，仍有「一樓方形窗」及「四樓電梯機房RC牆」等工程未完成，經原告提出調解書（本院卷一第27至28頁）、會勘紀錄及照片（本院卷一第243至252頁）及委請乙○○建築師事務所作成之鑑定報告（本院卷二第93至98頁），並經會勘當時在場並擔任被告工地主任之證人丁○○於本院審理時證稱：會勘當時被告確有如會勘紀錄所載之各項工程未完成等語（本院卷三第526至527頁）；又被告亦坦認漏未施作「四樓電梯機房RC牆」工程及將「一樓方形窗」施作成圓弧形窗等情，堪認原告已舉證證明兩造約定完工期限及尚未完工之工程項目，惟被告抗辯其已依約完工等情，為原告否認，被告就此有利於己之事實自應負舉證之責，若被告不能舉證，以證實自己抗辯之事實為真實，縱原告就其否認之事實所舉證據尚有疵累，亦應認被告之抗辯不可採信。
4.被告雖抗辯其已於約定期限內完成，且依調解書第6條之約定，被告尚有1星期之緩衝期，是被告並未逾期云云，並提出其93年11月16日誠工字第931116號函、93年11月26日誠工字第931126號函及檢附之照片79張（本院卷一第117至158頁）為據，惟查該調解書第6條約定「本案前四項如果逾期一星期，甲方有權收回自營，乙方不得異議。」，係賦與原告於被告逾期1星期時，得收回自營之權利，尚非因此即可認為給予被告延後1星期完工，故被告仍應在調解書約定完工之日期內完成，否則即屬違約，另被告前揭發文之日期既於調解書約定完工之日後，且被告亦無法證明各該照片拍攝時點係在93年11月10日以前，是被告前揭抗辯亦難採信。
5.綜上，原告已證明被告未依約於93年11月10日前完成「一樓正面花台」、「一樓地下基礎施工孔」、「一樓背面平台欄杆」、「一樓方形窗」、「二樓門廳靠房間牆面施工洞」、「三樓門廳靠房間牆面施工洞」及「四樓電梯機房RC牆」等工項，被告就已依約完工之抗辯，未盡證明之責，尚難採信，依民法第229條第1項規定，被告仍應負給付遲延責任。
（2）於93年11月25日前，被告未將工程之雜物及工具清除於施工範圍外，有違調解書第8條之約定
1.原告主張：按兩造簽立之調解書第8條「所有乙方施工部分於93年11月25日清除工地所有雜物於施工範圍以外。」之約定，係指被告除應將本件新建工程範圍清理完畢外，尚包括原告向鄰居借用土地上堆放之雜物。惟至93年11月25日止，被告仍將工地雜物堆放於原設計之廚房內（現規劃為會議室）及原告向鄰居借用堆放工程器具之土地上，並未清除完畢，顯然已違反調解書第8項之約定等語；被告則以：於廚房內存放者為被告未交接之水電材料等機具，並非原告所稱故意堆置雜物或材料，且調解書第8項約定清除工地所有雜物，係指將本件新建工程範圍清理完畢即可，並不包括原告向鄰居借用堆放雜物之土地，又原告於93年11月25日即寄發存證信函給被告，禁止被告進入該土地，被告因此無法清理土地上之雜物及器具等語置辯。
2.經查，原告主張本件堆置於廚房及鄰地上之物品及工具於93年11月26日止尚未清除等情，為被告所不爭執，並有照片（本院卷一第203至207頁）在卷可憑，堪信為真實。由原告93年11月26日拍攝之廚房照片所載，該房間內除了一些原告之工具、材料、水管、梯子外，尚有床架、磚塊、垃圾及雜物，且現場相當凌亂，倘如被告所言係為暫時堆置水電材料及機具等物，仍應先經原告同意，並排放整齊，被告既未經原告同意任意堆置雜物於施工範圍內，自有違兩造調解書第8條之約定。又系爭工程之鄰地雖非本件之工地範圍，惟既為原告向鄰居借用以供被告堆放相關設備、工具及雜物之用，並經被告加以使用，依一般工程常態，營建商於完工時本負有將施工期間產生之雜物及垃圾清除完畢之義務，是以被告於93年11月26日止既未清除該鄰地上之雜物，仍有違調解書第8條之約定自明。
3.又被告雖抗辯原告於93年11月15日即以存證信函要求接管工地，被告並未逾越合約約定之最後完工期限，原告要求收回，並不合法，且原告亦寄發存證信函給被告，禁止被告進入該土地，被告因此無法清理土地上之雜物及器具云云。然依調解書第6條、第3條之約定「本案前四項如果逾期一星期，甲方有權收回自營，乙方不得異議。」、「女兒牆、四樓機房、窗台、欄杆、化糞池、水溝及結構內水電工程等於93年11月10日前完成。」，可知被告於93年11月17日前未完成前揭約定之工程時，原告即有權收回自營。而原告雖於93年11月15日即寄送第54軍郵局第10號存證信函（本院卷一第160至163頁）予被告，然該存證信函內原告係告以自93年11月18日起收回自營，而非自93年11月
15日即接管工地，是原告依調解書第6條之約定收回自營，自屬合法。另依調解書第8條之約定，被告本應於93年11月25日前將工地雜物清除完畢，被告既未於約定期限內履行，即有違背，而原告係於履約期限後之93年11月27日始寄發第54軍郵局第11號存證信函禁止被告進入，對被告履行前揭義務並無影響，是以被告前揭抗辯尚無可採。
4.綜上，被告既未於約定期限內清除工地之雜物，依調解書第8條及民法第229條第1項規定，被告仍應負給付遲延責任。
（二）原告請求之營業損失1,544,539元、修補化糞池30,000元、清理屋後雜物24,000元、逾期違約金491,400元，有理由
（1）原告請求營業損失部分，在1,544,539元之範圍內，有理由
1.原告主張：因被告未如期於93年7月31日完工，造成其遲至94年8月2日始取得營利事業登記，並對外營業，致受有從93年8月1日起至94年8月1日止之營業損失計4,818,434元等語；被告則以：除4樓電梯機房RC牆被告漏未施作及誤認設計圖而將圓弧形窗改為方形窗外，其餘部分工程均如期施作完畢，並未造成原告營業之損失，況然旅館之經營，除硬體設備之完全外，另相關設備之採購、布置、人員之招募、訓練等，均需相當準備時間，即便被告於93年
7月31日完工，原告亦不可能在93年8月1日即開始營業等語置辯。
2.按民法第502條第1項規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。」，次按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第250條第2項定有明文。是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，視為就因遲延所生之損害已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息及賠償其他之損害。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或依民法第233條規定，請求遲延利息及賠償其他之損害。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法院86年度台上字第1260號、87年度台上字第361號判決意旨可資參照）。查本件系爭工程合約第18條約定「乙方應依附件之工程進度表施工，倘乙方未能按期開工或按第4條規定期限內完工，每逾1日應按契約總價千分之0.5計算給付懲罰性違約金予甲方，如造成其他損害並應一併賠償之。」，兩造既已於系爭工程合約中載明該違約金為「懲罰性違約金」，並約定「如造成其他損失並應一併賠償之」，可見兩造前揭逾期違約金之約定係屬懲罰性違約金之性質，是於被告債務不履行時，原告除得請求支付違約金外，並得遲延利息及賠償其他之損害自明。
3.查本件兩造簽訂之結構工程、裝修工程、水電工程等3份合約，均約定被告應於93年7月31日前完工交屋，如被告確實於期限內完成前開3項工程，則原告自得儘速取得營利事業登記，並為相關設備之採購、布置、人員之招募、訓練等事宜而對外營業，故被告未如期完成工程，導致工期延宕，不可謂對原告無造成營業之損失。本件工程依原先兩造之規劃，係應於93年7月31日完成，然因被告一再遲延，兩造始成立調解，要求被告就結構工程部分應於93年11月10日前完成，然被告又未能如期完成，並遲至93年11月25日尚有「四樓電梯機房RC牆」漏未施作及未將「一樓方形窗」改為圓弧形窗等工程未依約完成。雖依兩造於93年9月30日調解書第11條約定「本調解書之外水電裝修工程由甲方收回，自行施工。」，然因被告未能如期完成結構工程，致水電、裝修工程及請領營利事業登記、採購相關設備及人員之招募、訓練等事宜均必須因此順延，而延誤對外營業之時間，是以自93年8月1日起至93年11月25日止這段期間，係因被告之遲延造成原告無法營業之損失，自應由被告負損害賠償之責。
4.按龍福山莊95年度整年度免稅銷售額為4,818,434元，有兼營營業人營業稅額調整計算表及營業人銷售額與稅額申報書（本院卷三第13至141頁）在卷可查，被告93年8月1日起至93年11月25日止遲延117天，則被告應賠償原告之營業損失為1,544,539元【計算式：4,818,434*117/365＝1,544,539，元以下捨棄】。
（2）原告請求利息補貼損失部分，並無理由
1.原告主張：因被告未如期完工，延誤原告於94年7月4日前得依「獎勵觀光產業優惠貸款要點」申請貸款之利息1.5％、為期3年之利息補貼，致原告受有1,566,000元之損失等語；被告則以：原告申請利息補貼遭交通部觀光局駁回，係因原告為新建營業場所與獎勵觀光產業升級優惠貸款之用途不符，其無法申請補助與被告並無關係等語置辯。
2.查原告於95年3月13日向交通部觀光局申請獎勵觀光產業升級優惠貸款利息補貼，經交通部觀光局審查後以原告申請獎勵觀光產業升級優惠貸款之用途係為新建營業場所及購置營業所需設備，未符獎勵觀光產業升級優惠貸款要點第12點第2款第2目「列入補貼利息之貸款資金，其用途必須確實投資於設備、營業場所及資本性修繕等與提升旅遊及住宿品質有關之項目，且必須已購置完成或完工啟用。」之規定，於95年3月22日以觀賓字第0950600089號函駁回其申請，原告不服該處分，於95年9月5日提起訴願，經交通部於96年3月6日做成訴願決定書駁回訴願等情，有交通部觀光局95年3月22日以觀賓字第0950600089號函（本院卷三第199頁）、95年12月12日觀賓字第0950600406號函、原告95年9月5日陳情書（本院卷三第423至442頁）、交通部交訴字第0950063232號訴願決定書（本院卷三第625至627頁）在卷可稽，堪信為真實。
3.查本件結構工程被告已於93年11月25日大致完成，未完成之4樓電梯機房RO牆及一樓方形窗施作錯誤，並未影響整體之結構，且依兩造93年9月30日調解書第11條之約定，水電及裝修工程均已由甲方收回自行施工，故而後續之施工進度，自應由原告自行負責，原告遲誤申請利息補貼之時機，要與被告無關。
4.再者，獎勵觀光產業優惠貸款要點第3點：「貸款對象：旅館業係指觀光旅館業外，對旅客提供住宿、休息及其他經中央主管機關核定相關業務之營利事業。」、第12點：
「利息補貼：本局對於獲核貸本貸款且執行績效優良之觀光產業，得提供利息補貼措施並得予以表揚獎勵之。利息補貼各項要件如下：（一）補貼對象：獲銀行核貸獎勵觀光產業優惠貸款，且必須經本局審核同意補貼利息之觀光旅館業、旅館業、觀光旅遊業及旅行業。（二）利息補貼條件：1.須正常還款及繳交貸款利息，逾期繳納本息者，本局得終止補貼利息。2.列入補貼利息之貸款資金，其用途必須確實投資於設備、營業場所及資本性修繕等與提升旅遊及住宿品質有關之項目，且必須已購置完成或完工啟用。貸款資金用途含購置土地即與提升品質無關之支出項目，應予扣除，不予列入利息補貼之計算額度。（三）補貼利率：按年利率補貼百分之一點五，其餘由業者負擔。相關補貼作業及申請審核書表，由本局委託之經理主辦銀行定之。（四）補貼期間：補貼利息期間為期三年；其餘期間貸款利息由業者自行全額負擔。」、第13點：「為審核利息補貼申請案件，並作成利息補貼貸款額度之建議，由本局邀請有關機關、單位代表及學者專家組成審議委員會。」，可見依前揭要點得申請利息補貼者必須已獲銀行核貸獎勵觀光產業優惠貸款，且經經濟部觀光局組成之審議委員會審核其執行貸款之績效認為優良並同意補貼利息之觀光旅館業、旅館業、觀光旅遊業及旅行業為限，故而縱然申請人符合申請資格，亦未必即得獲取該利息補貼之一部或全部，蓋是否同意補貼仍屬經濟部觀光局之行政裁量。故而，縱認原告符合前開申請利息補助之資格，然並非因此即得獲得利息補助，是原告所受利息補貼之損失與被告未如期完工間並無必然之關連性，從而原告請求被告賠償利息補貼之損失，並無理由。
（3）修補化糞池30,000元及清理屋後雜物24,000元，為有理由
1.原告主張：被告安裝之化糞池1座有瑕疵無法使用，致原告事後支出修補之費用30,000元，且被告未於93年11月25日前將工地旁空地上之雜物清運完畢，致原告額外支出清運費24,000元，請求被告賠償等語；被告則以：工地旁空地非本件施工範圍，故而被告並無清除之義務等語置辯。
2.按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，即無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第492條、第493條第1項、第2項定有明文。經查，原告主張被告施作化糞池有瑕疵無法使用一事，業經證人即被告之工地主任丁○○於本院審理時證稱：其中一座化糞池排水管低於排水溝，所以無法正常排水，必須重新挖開修補等語（本院卷三第528頁）；證人即施作化糞池之水電包工丙○○於本院審理時證稱：當時 伊施 作2座化糞池，其中1座施作埋管時已知排水管比排水溝高，曾與原告討論再施作一條水管至馬路之排水溝，但因當時空地上仍有雜物還未清理，所以無法施工等語（本院卷三第531至532頁），堪認被告施作之化糞池確有瑕疵而無法使用，依前揭規定，被告自應就此瑕疵負擔保之責。被告未於期限內修補該瑕疵，原告即自行雇工修補該瑕疵，亦經證人丁○○證述：當時該工程有3、4人在施作等語（本院卷三第528頁），並有工人簽收之單據（本院卷二第141頁）在卷可稽，堪認原告請求修補化糞池瑕疵費用30,000元應屬適當，為有理由。
3.又被告對工地旁空地上之雜物負有清運之義務，已如前述，被告未於93年11月25日前將該空地上雜物清除，為可歸責於被告之事由所致，仍應由被告負責。經查原告為清運上開空地之雜物，共計支出24,000元，有永建貨運行貨物載運紀錄（本院卷二第140頁）在卷可查，原告請求被告賠償此部分之費用，亦屬適當，為有理由。
（4）原告請求逾期違約金部分，在491,400元之範圍內為有理由
1.原告主張：被告既未於調解書約定期限內履行，並經原告解除契約，依調解書第10條之約定，原告自得本於系爭工程契約第18條之約定，請求被告賠償自93年8月1日起至93年11月25日止遲延115天（應為117天）期間，每日按8,400元計算之逾期違約金共計966,000元等語；被告則以：按調解書第10條之意旨，係約定被告如未能依協議書約定時間完成，方自斯時起分別依工程合約第18條及附帶合約書第8條之約定負違約責任，而非溯及自原合約約定之期限，是以違約金應依調解書約定之工程期限計算，且被告未施作之4樓電梯機房RC牆及1樓圓弧形窗工程僅佔全部工程之極小部分，原告請求之違約金亦屬過高等語置辯。
2.按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」、「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」，民法第98條及最高法院17年上字第1118號判例意旨可資參照。經查，本件調解書第10條約定：「按照協議書內容時間內完成，甲方不得提出對原合約及附帶合約書條文違約部分不予追究，如未完成協議內容，得依93年6月15日附帶合約書條文及93年2月19日工程合約內容執行。
」，雖未就被告未依約履行時，何時開始負遲延責任為明確之約定，然該約定之前、後段既就被告完成及未完成之情況併列記載，則其效果自亦有相互對應性。探求調解書第10條前段之文義以觀，係指被告如果於調解書約定之期限內完成者，原告即不得再以被告違反先前之合約及附帶合約為由，追究被告之遲延責任，亦即原告於此情況下免除被告依原合約應負之遲延責任；而相對於後段之約定，即應認為倘被告未於調解書之期限內完成者，原告自無免除被告依原合約應負之遲延責任，亦即仍應回歸先前之合約及附帶合約追究被告之遲延責任，是以被告之遲延責任自應從原合約約定之履行期限開始計算其遲延責任甚明。被告抗辯遲延責任應自調解書約定之工程期限開始計算云云，顯不足採。依系爭工程合約第4條，既約定被告應於93年7月31日前完工交屋，則被告自應於93年8月1日起負遲延之責任。
3.本件系爭工程合約第18條既已約定「乙方應依附件之工程進度表施工，倘乙方未能按期開工或按第4條規定期限內完工，每逾1日應按契約總價千分之0.5計算給付懲罰性違約金予甲方，如造成其他損害並應一併賠償之。」，該違約金既屬懲罰性違約金之性質，則被告未如期完工時，原告除得請求損害賠償外，亦得另外請求給付違約金。按結構工程之契約總額為16,800,000元，每逾1日應按契約總價千分之0.5計算違約金，則每日逾期違約金即為8,400元【計算式16,800,000x0.5/1000＝8,400】。惟按民法第25
1條規定：「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。」、第252條規定：
「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」；再按契約當事人約定之違約金是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定之標準，最高法院19年上字第1554號著有判例。
4.查本件被告未完成之工程項目「一樓正面花台」、「一樓地下基礎施工孔」、「一樓背面平台欄杆」、「一樓方形窗」、「二樓門廳靠房間牆面施工洞」、「三樓門廳靠房間牆面施工洞」、「四樓電梯機房RC牆」及清除工地雜物等，已如前述，經本院前往勘驗後，認為前揭未完成之項目與整體工程比較，佔系爭合約所定全部工作之極小部分，且尚未影響系爭建物之整體結構，被告並於93年11月25日將「一樓正面花台」、「一樓地下基礎施工孔」、「一樓背面平台欄杆」、「二樓門廳靠房間牆面施工洞」、「三樓門廳靠房間牆面施工洞」等修補完成，有勘驗筆錄及照片（本院卷二第81至123頁）在卷可稽，本院認為應酌減為每日按工程總價4000分之1計算，即每日逾期違約金為4,200元（即16,800,000x1/4000＝4,200元），始為相當。本件被告自93年8月1日起負給付遲延責任，迄93年11月25日原告解除契約止，遲延117天，其逾期違約金合計為491,400元（計算式：4,200x117＝491,400元）。從而，原告主張被告應給付之逾期違約金在491,400元範圍內，為有理由，逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。
（5）原告請求溢領工程款部分，並無理由
1.原告主張：被告完成系爭工程之部分，得向原告請求之結構工程款為15,496,919元、裝修工程款115,664元、水電工程款為573,935元，合計為16,186,518元，而被告已自原告處受領14,350,001元，且原告已為被告代墊共計2,617,460元，故被告尚溢領工程款780,943元等語；被告則以：其就已依約完成系爭工程之部分，得向原告請求之結構工程款為17,574,469元、追加地下室結構工程款為82,647元、裝修工程款501,589元、水電工程款為1,096,648元，合計為19,255,353元，而被告已自原告處受領14,350,001元，且扣除原告為被告代墊之1,694,000元，原告尚應給付被告3,211,352元，被告並無溢領工程款等語置辯。
2.經查，被告得向原告請領結構工程部分之工程款為17,568,040元、追加地下室工程款為82,647元、裝修工程款為501,589元、水電工程款為1,096,648元，共計19,248,924元，而被告已自原告處受領14,350,001元，且扣除原告為被告代墊之2,617,460元，則被告尚得向原告請求2,281,463元（詳如後述），故而被告尚無溢領工程款之情事。
3.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。是以如係原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之訴，此有最高法院72年台上字第4225號判決意旨可資參照。本件原告雖主張被告有「結構縮短1公尺」、「4樓內牆」、「1樓版2,000
Psi.P.C.預拌」、「工地用水、用電、棉被、蚊帳」、「建物後方雜物垃圾清理、地坪鬆土、水井修」、「結構體鑑定費用」、「結構體外牆打石補修」、「結構體室內門窗、地坪打石及補修」、「承造人變更」、「品質管制（材料試驗費）」、「勞工安全衛生設備費」、「申報開工、各樓層勘驗、空氣污染費等」、「綜合營造工程保險費」等應予追減之項目，然除「4樓內牆」、「品質管制（材料試驗費）」為被告所承認，並已於結構工程款扣除外，其餘均為被告所否認，自應由原告負舉證之責。惟原告未能舉證證明確有前揭應予追減之事項，依前揭之說明，自無從為有利原告之認定。
4.綜上所述，被告尚得向原告請求工程款2,281,463元，且原告未能舉證證明有何追減之項目，故而被告尚無溢領工程款之情事，原告此部分之請求，並無理由。
（三）從而，原告本於系爭合約之法律關係，請求被告給付營業損失1,544,539元、修補化糞池30,000元、清理屋後雜物24,000元、逾期違約金491,400元，合計2,089,939元，及自約定完成工（93年7月31日）之翌日即93年8月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。惟原告逾前揭範圍之請求，即失所據，應予駁回。
二、反訴部分
（一）反訴原告得向反訴被告請求之總工程款為19,248,924元
1.反訴原告主張：就其已依約完成系爭工程之部分，得向反訴被告請求之結構工程款為17,574,469元、追加地下室結構工程款為82,647元、裝修工程款501,589元、水電工程款為1,096,648元，合計為19,255,353元。反訴被告則以反訴原告完成系爭工程之部分，得向原告請求之結構工程款為15,496,919元、裝修工程款115,664元、水電工程款為573,935元，合計為16,186,518元等語置辯。
2.經查，本件結構工程係約定反訴原告以工程總價16,800,000元承攬該結構工程，有工程合約（本院卷三第8至22頁）在卷可稽，則於反訴原告完成系爭工程約定之工程項目時，即得向反訴被告請領前揭工程總價。然本件反訴原告除「四樓電梯機房RC牆」工程未施作外，其餘工程均已完成，已如前述，且反訴原告亦無請求品質管制（材料試驗費），故而扣除反訴被告主張該未施作部分之金額為6,313元及品質管制費60,000元，及按比例計算之利潤管理費2,220元【計算式：562,556*66,313/16,800,000=2,220，元以下捨棄】，反訴原告得請求反訴被告給付之結構工程款為16,731,467元，另因雙方約定5％營業稅外加，故反訴原告告尚得請求836,573元【計算式：16,731,467*5％＝836,573，元以下捨棄】，總計結構工程部分反訴原告得向反訴被告請求之工程款為17,568,040元。
3.又反訴被告並不否認有追加地下室工程部分，惟主張該追加部分之工程款為37,330元，然反訴原告抗辯追加地下室之工程款為82,647元。經反訴原告告提出該地下室平面圖及鋼筋、水泥模板等計價方式（本院卷三第354至355頁、第421頁），尚屬合理，且反訴被告對此亦未提出任何抗辯，故而認為反訴原告因追加地下室工程得向反訴被告請領82,647元。
4.另裝修工程款部分，反訴原告於調解書約定由反訴被告收回自行施工時，反訴原告主張已施作FRP化糞池、R.C.陰井及排水明溝加R.C.蓋等工程，為反訴被告所自承，依系爭裝修合約工程詳細表（本院卷三第51至53頁）記載之各該工程之款項，FRP化糞池2座為320,000元、R.C.陰井為15,000元及排水明溝加R.C.蓋為131,100元，另工地垃圾清運費用及利潤管理費按比例計算分別為3,820元【計算式：100,000*466,100/12,200,000=3,820，元以下捨棄】及7,784元【計算式：203,754*466,100/12,200,000=7,784，元以下捨棄】，另加計5％營業稅23,885元【計算式：
477,704*5％＝23,885，元以下捨棄】，故反訴原告就已完成之裝修工程項目得向反訴被告請領之款項為501,589元。
5.另水電工程部分，業經反訴原告提出水電工程包商丙○○及 李宗亮 簽名認可之工資明細表、機票（本院卷三第397至403頁）、丙○○提出購買材料費用明細（本院卷三第372至396頁）、聯合搬運行物資搬運收據（本院卷三第564至567頁），並經證人丙○○於本院審理時證稱：其施作水電工程部分，工資及機票費用詳如伊簽名認可之水電工程明細表，其中工資為312,500元，機票費用為112,592元，購買材料費雖為336,028元，但伊加計代購之利潤後向被告請領473,379元等語（本院卷三第530至531頁），堪認反訴原告就已完成之水電工程部分，共計支出工資341,000元、機票費用133,000元、材料費484,189元，合計為958,189元，按93年度水電工程同業利潤標準9％計算（本院卷三第404頁），反訴原告之利潤為86,237元【計算式：958,189*9％＝86,237，元以下捨棄】及加計5％營業稅52,221元【計算式：1,044,426*5％＝52,221，元以下捨棄】，故而反訴原告因完成之水電工程得向反訴被告請領之金額為1,096,648元。
6.綜上所述，反訴原告得向反訴被告請領結構工程部分之工程款為17,568,040元、追加地下室工程款為82,647元、裝修工程款為501,589元、水電工程款為1,096,648元，共計19,248,924元。
（二）反訴被告為反訴原告代墊之款項為2,617,460元
1.反訴原告主張：反訴被告為其代墊之款項僅有1,694,000元等語，其餘之款項係未經反訴原告之同意而支付，反訴原告否認之，反訴被告則抗辯：已為反訴原告代墊共計2,617,460元等語。
2.經查，反訴被告曾於93年7月27日為反訴原告代墊200,000元予模板工及300,000元予水電承商丙○○；於93年8月6日代墊250,000元予泰承建材行；於93年9月30日代墊46,500元予鑫駿營造有限公司；於93年10月8日代墊187,500元予建材行；於93年10月9日代墊30,000元予水電承商，均經反訴原告之同意，為反訴原告所自認，且有承諾書（本院卷二第206頁）、收據（本院卷二第193、207頁）、支票影本（本院卷二第190頁）、請款單（本院卷二第202頁）在卷可稽，堪信為真實，是反訴被告就前揭部分共計為反訴原告代墊1,014,000元。
3.反訴被告另抗辯其於93年9月1日曾為反訴被告墊付水電材料96,835元予丙○○、93年9月9日墊付工資50,000元予板模工羅添華、93年9月19日墊付工資150,000元予板模工羅添華、93年9月11日墊付511,875元予友德鋼鐵有限公司、
93年10月14日墊付工資100,000元予板模工 陳明德 等5筆款項，惟反訴原告以未經其同意為由否認之。然查，前揭
4筆款項均經領款人簽立收據予反訴被告，且亦經當時反訴原告之工地主任丁○○簽名承認，有收據（本院卷二第
196、199、200頁）在卷可憑，並經證人丁○○證稱：伊當時為反訴原告之工地主任，該簽名係伊代表反訴原告簽的，因為營造廠的老闆不在工地，如果業主要付款給工人，伊一定要簽名，證明業主有付該筆款項等語（本院卷三第527至529頁）；證人丙○○證稱：伊向業主借支部分，會開立收據給業主，然後業主影印一份給伊，伊再向廠商請款，伊都有將影本交給反訴原告等語（本院卷三第531頁），堪認反訴被告確有支付前揭款項給丙○○、羅添華，且亦經反訴原告之工地主任丁○○簽名承認，是以應認該4筆款項亦為反訴被告先為反訴原告代墊之款項。雖反訴原告主張工地主任僅負責處理工地施工之事，其權限絕不及於財務，是丁○○之簽收已逾越其權限云云，然丁○○既為反訴原告之工地主任，於反訴原告之負責人不在場時，自有權統籌處理工地之所有事情，況如證人丙○○前揭證言，反訴原告如認丁○○無代理其表示同意之權限，於水電承商或模板承商向其請款時，即可知悉丁○○代其同意之情事，卻未為任何反對之表示，已足使人信其取得代理權，是反訴原告前揭抗辯，顯係卸責之詞，尚無可採。又反訴被告於93年10月14日墊付工資100,000元予板模工陳明德部分，雖收據上未有反訴原告之簽名，然經證人丁○○證稱：反訴被告確實有付這筆錢，只是伊沒有簽名，當時模板的工頭羅添華有事先告訴伊，伊也同意等語（本院卷三第527頁），復參以前揭收據既已註明係依據前承諾書第4條規定「（俟三樓頂版灌漿後）領取工資款新臺幣壹拾萬元整」，而兩造於93年7月27日簽立之承諾書第4條既已約定：「業主以現金新臺幣貳拾萬元支付模板工，一樓板部分工資。三樓頂板完成後，業主先支付現金新臺幣貳拾萬元整，俟灌漿後，再付新臺幣壹拾萬元整，共計新臺幣參拾萬元整支付三樓工資。」，則應認該筆付款亦已事先取得反訴原告之同意，故而仍應認該筆款項為反訴被告先為反訴原告代墊之款項。
4.又反訴原告主張伊於93年7月30日簽立之承諾書，僅同意反訴被告代墊購買鋼筋費用680,000元，惟反訴被告於93年7月30日確墊付694,750元予金杉鋼鐵廠，超出之14,750元未經反訴原告同意，自不應計入反訴被告為反訴原告代墊之款項內等語。惟查前揭承諾書雖僅記載反訴原告徵求反訴被告同意出資新臺幣680,000元用以支付2樓頂版鋼筋材料款，然經反訴原告之工地主任丁○○證稱：當時因為鋼筋買的不夠，所以才補上去的等語（本院卷三第527頁），可見追加鋼筋之部分已為反訴原告之工地主任所知悉，並經其同意，依前揭說明，仍應認該追加之金額應計入反訴被告為反訴原告代墊之款項。
5.綜上所述，除反訴原告自認反訴被告為其代墊之1,014,500元外，尚有反訴被告93年9月1日墊付水電材料96,835元予丙○○、93年9月9日墊付工資50,000元予板模工羅添華、93年9月19日墊付工資150,000元予板模工羅添華、93年9月11日墊付511,875元予友德鋼鐵有限公司、93年10月14日墊付工資100,000元予板模工陳明德及93年7月30日墊付694,750元予金杉鋼鐵廠等6筆款項，仍應認為係反訴被告為反訴原告墊付之款項，故而，本件反訴被告為反訴原告墊付之款項共計2,617,460元。
（三）從而，反訴原告得向反訴被告請領之工程款共計19,248,924元，而反訴原告已自反訴被告處受領14,350,001元，且扣除反訴被告為反訴原告代墊之2,617,460元，則反訴原告尚得向反訴被告請求2,281,463元。故而，反訴原告基於系爭合約之法律關係，請求反訴被告給付2,281,463元及自起訴狀繕本送達翌日即95年12月28日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，惟逾前揭範圍之請求，即失所據，應予駁回。
（四）反訴原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，關於其勝訴部分，經核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；至於其敗訴部分，假執行之聲請因訴之駁回失所附麗，應予駁回。
陸、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及提出未經援用之舉證，經本院審酌後，核與判決之結果無影響，爰不一一加以論駁，附此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國96年8月6日
民事庭法官羅國鴻以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年8月6日
書記官林長貴