裁判字號：臺灣臺中地方法院92年重訴字第549號民事判決
裁判日期：民國92年09月12日
裁判案由：塗銷地上權登記
臺灣臺中地方法院民事判決九十二年度重訴字第五四九號
原告甲○○訴訟代理人 曹宗彝 律師複代理人 溫文昌 律師被告第七商業銀行股份有限公司法定代理人 張啟仲 訴訟代理人 楊錫熙 右當事人間塗銷地上權登記事件，本院於中華民國九十二年八月二十九日言詞辯論終結，判決如左：
主文確認原告所有坐落台中縣大里市○○段○○○○號土地上，於民國八十八年四月二十八日為被告所登記之地上權不存在。
被告應將原告所有坐落台中縣大里市○○段○○○○號土地上，於民國八十八年里普資字第一二八０三０號收件，民國八十八年四月二十八日登記（登記證明書字號：八八里字第００三八三八號）設定之地上權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：㈠緣原告於民國（下同）九十一年十月三十一日向本院民事執行處，標購得訴外
人 林黃玉枝 等三人所有坐落台中縣大里市○○段○○○○號土地，業經登記完畢（本院九十一年度執字第六二七號），於原告取得該土地所有權後，發現系爭土地上於八十八年四月二十八日，原土地所有權人 林堡埼 （即訴外人林黃玉枝等三人之被繼承人）為被告設定地上權，並為登記。
㈡按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而
使用其土地之權利，民法第八百三十二條定有明文。可知地上權應係以支配物之利用價值為內容，使權利人因標的物之使用收益而直接達到目的，與以支配物之交換價值為內容之擔保物權有別，故地上權人之首要權利自係為土地之使用權，以土地之使用為其本質。茍地上權之設定非以支配物之利用價值為目的，即與民法第八百三十二條所定之地上權不符，依民法第七百五十七條規定，自屬不得創設，則該土地之地上權設定，應屬無效。經查系爭土地上雖有地上權設定，惟被告自設定之初至今已逾四年，卻始終未有任何建築、竹木等利用系爭土地之行為，現場仍為荒蕪之空地，足見被告於八十八年四月二十八日就系爭土地所為之地上權設定登記，顯非以在系爭土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用系爭土地，亦即被告並非以支配系爭土地之利用價值為內容而設定地上權，依法系爭地上權之設定，應屬無效。又被告乃金融機構，其營業項目內容係以金錢之存取或貸放等金融事務為主，斷不可能另經營房屋建築或種植竹木等事業，可見本件就系爭土地之地上權設定登記，非以在系爭土地上興建房屋或種植竹木為目的，系爭地上權設定顯與地上權係用益物權之性質有違，其設定應屬無效。
㈢再按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示，其意思表示無效，民法第八十七
條第一項前段定有明文。系爭土地其地上權之設定地租僅年租新台幣（下同）一百元，相較於系爭土地之公告現值七百三十六萬九千零四十元（面積六五七‧九五平方公尺，公告現值每平方公尺一萬一千二百元），二者差距甚大，顯悖於一般社會常情與經驗法則。足認被告就系爭土地所為之地上權設定登記，顯非以在系爭土地上興建房屋或其他工作物或種植竹木為目的，而應係被告與原土地所有權人林堡埼基於特殊目的考量，所為通謀虛偽意思表示訂定地上權設定契約，據以向該管地政機關辦理登記，依法其等所為通謀虛偽意思表示，應屬無效，而不生地上權設定之法律效力。
㈣本件被告於系爭土地上原有本金最高限額二千四百萬元之抵押權存在，該抵押
權設定時間為八十八年四月二日，與本件地上權設定時間（八十八年四月二十八日登記）極為相近，可見本件系爭土地地上權登記，係因訴外人林堡埼以系爭土地向被告借款後，被告為求擔保債權，除設定上開抵押權外，另要求設定系爭地上權，以確保債權之履行，其等設定並無在系爭土地上設置建築物、工作物或種植竹木之意思。又被告倘自始即有建築之目的，為何其自設定之初至今已逾四年，卻始終未有任何於系爭土地上建築之準備（如草擬建築方案、提請董事會或股東會決議、申請建照執照等）或行為（如尋找營建廠商、整地等），而任由原使用人繼續使用系爭土地，顯見被告自始即無於系爭土地上建築之意思。
㈤按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權
者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第七百六十七條定有明文。本件地上權之設定既屬無效，惟土地登記簿上仍有此地上權之記載，對於原告所有權之行使，自有妨害，從而原告得本於物上請求權之規定，訴請被告塗銷地上權登記。
三、證據：提出土地登記謄本一件、照片四幀、被告公司基本資料查詢影本一件、地上權設定契約書影本一件
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：㈠本件的地上權與原先設定的抵押權是同時設定，設定地上權後，被告並沒有做特別使用，土地仍是由債務人繼續使用，被告並沒有特別規劃使用系爭土地。
當時設定地上權的目的，是希望在抵押權之外，再多加一個物權的保障。當時地上權的設定並不是通謀虛偽設定，被告與地主間，都有設定地上權的意思。
㈡系爭地上權設定契約書載明「約定使用方法：係供建築使用」，依此約定被告
係因擬以系爭土地將來為建築房屋使用而設定地上權，雖因目前不動產景氣不佳而未開始利用土地，惟於地上權存續期間仍得隨時開始建築，故原告以被告在系爭土地上無建築物為由，指地上權登記為無效，自無足取。又地上權人以該土地作建築使用，得委託營造廠商承攬建築，而就其建築物為使用收益，應無必須為營建業之限制，故被告雖不以營建房屋為業，惟就系爭土地有建築物之地上權行使，並無妨礙。
㈢地上權非以地上權人交付地租為必要，本件地上權設定約定之地租，雖僅約定
年租一百元，然此於地上權之存在並無影響，自不得以約定地租過低為由，指系爭地上權設定為通謀虛偽意思表示。
丙、本院依職權調閱本院九十一年度執字第六二七號執行卷。理由
一、原告主張：緣原告於九十一年十月三十一日向本院民事執行處，標購得訴外人林黃玉枝等三人所有坐落台中縣大里市○○段○○○○號土地，業經登記完畢（本院九十一年度執字第六二七號），於原告取得該土地所有權後，發現系爭土地上於八十八年四月二十八日，原土地所有權人林堡埼（即訴外人林黃玉枝等三人之被繼承人）為被告設定地上權，並為登記，然查系爭土地上雖有地上權設定，惟被告自設定之初至今已逾四年，卻始終未有任何建築、竹木等利用系爭土地之行為，現場仍為荒蕪之空地，足見被告於八十八年四月二十八日就系爭土地所為之地上權設定登記，顯非以在系爭土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用系爭土地，亦即被告並非以支配系爭土地之利用價值為內容而設定地上權，且被告乃金融機構，其營業項目內容係以金錢之存取或貸放等金融事務為主，斷不可能另經營房屋建築或種植竹木等事業，可見本件就系爭土地之地上權設定登記，非以在系爭土地上興建房屋或種植竹木為目的，系爭地上權設定顯與地上權係用益物權之性質有違，其設定應屬無效；再者，系爭土地其地上權之設定地租僅年租一百元，相較於系爭土地之公告現值七百三十六萬九千零四十元，二者差距甚大，顯悖於一般社會常情與經驗法則，又被告於系爭土地上原有本金最高限額二千四百萬元之抵押權存在，該抵押權設定時間為八十八年四月二日，與本件地上權設定時間（八十八年四月二十八日登記）極為相近，可見本件系爭土地地上權登記，係因訴外人林堡埼以系爭土地向被告借款後，被告為求擔保債權，除設定上開抵押權外，另要求設定系爭地上權，以確保債權之履行，其等設定並無在系爭土地上設置建築物、工作物或種植竹木之意思，且被告倘自始即有建築之目的，為何其自設定之初至今已逾四年，卻始終未有任何於系爭土地上建築之準備（如草擬建築方案、提請董事會或股東會決議、申請建照執照等）或行為（如尋找營建廠商、整地等），而任由原使用人繼續使用系爭土地，顯見被告自始即無於系爭土地上建築之意思，故被告與原所有權人險係通謀虛偽意思表示而設定該地上權，應屬無效，爰依法提起確認地上權不存在之訴，及依民法第七百六十七條物上請求權之規定，訴請被告塗銷地上權登記等語。被告則以：系爭地上權與原先的抵押權是同時設定，設定地上權後，被告並沒有做特別使用，土地仍是由債務人繼續使用，被告並沒有特別規劃使用系爭土地，當時設定地上權的目的，是希望在抵押權之外，再多加一個物權的保障，然當時地上權的設定並不是通謀虛偽設定，被告與地主間，都有設定地上權的意思，且系爭地上權設定契約書載明「約定使用方法：係供建築使用」，依此約定被告係因擬以系爭土地將來為建築房屋使用而設定地上權，雖因目前不動產景氣不佳而未開始利用土地，惟於地上權存續期間仍得隨時開始建築，且被告雖不以營建房屋為業，惟就系爭土地有建築物之地上權行使，並無妨礙，另地上權非以地上權人交付地租為必要，本件地上權設定約定之地租，雖僅約定年租一百元，然此於地上權之存在並無影響，故系爭地上權設定並非通謀虛偽意思表示而設定等語資為抗辯。
二、本件原告主張：其於九十一年十月三十一日向本院民事執行處，標購得訴外人林黃玉枝等三人所有坐落台中縣大里市○○段○○○○號土地，業經登記完畢（本院九十一年度執字第六二七號），又系爭土地上於八十八年四月二十八日，原土地所有權人林堡埼（即訴外人林黃玉枝等三人之被繼承人）為被告設定地上權，並為登記，且系爭土地上雖有地上權設定，惟被告自設定之初至今已逾四年，卻始終未有任何建築、竹木等利用系爭土地之行為，現場仍為荒蕪之空地，再者，系爭土地其地上權之設定地租僅年租一百元，而被告於系爭土地上原有本金最高限額二千四百萬元之抵押權存在，該抵押權設定時間為八十八年四月二日（按登記日期為八十八年四月九日）等事實，已為被告所自認，復經原告提出土地登記謄本一件、照片四幀、地上權設定契約書影本一件為證，並經本院調閱本院本院九十一年度執字第六二七號執行卷查閱無誤，原告主張前開事實，自堪信為真實。
三、按地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物或竹木為目的，而使用其土地之權利，民法第八百三十二條定有明文。故地上權應係以支配物之利用價值為內容，使權利人因標的物之使用收益而直接達到目的，與以支配物之交換價值為內容之擔保物權有別，故地上權如非以支配物之利用價值為目的，即與民法第八百三十二條所定之地上權不符，依民法第七百五十七條規定，自屬不得創設，如有創設該種地上權，亦屬無效（最高法院八十四年度台上字第二三八五號判決意旨參照）。經查就系爭地上權之設定目的，被告亦自承：本件的地上權與原先設定的抵押權是同時設定，設定地上權後，被告並沒有做特別使用，土地仍是由債務人繼續使用，被告並沒有特別規劃使用系爭土地，當時設定地上權的目的，是希望在抵押權之外，再多加一個物權的保障等語明確，經核亦與系爭土地之客觀現狀相符，揆諸首揭說明，系爭地上權之設定，應屬無效。故原告起訴確認該地上權不存在，自屬有據。又該地上權既不存在，然仍登載在土地登記謄本上，則該登記對原告所有權之行使，自有妨害，從而原告得本於物上請求權之規定，訴請被告塗銷地上權登記，亦屬有據。
四、從而，本件原告以被告與原所有權人林堡埼創設非法定物權為由，請求確認原告所有坐落台中縣大里市○○段○○○○號土地上，於民國八十八年四月二十八日為被告所登記之地上權不存在；並進而依物上請求權之規定，請求被告應將原告所有坐落台中縣大里市○○段○○○○號土地上，於民國八十八年里普資字第一二八０三０號收件，民國八十八年四月二十八日登記（登記證明書字號：八八里字第００三八三八號）設定之地上權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年九月十二日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法官李悌愷右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年九月十二日~B法院書記官洪加芳