裁判字號：臺灣新北地方法院112年訴字第119號刑事判決
裁判日期：民國113年03月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決112年度訴字第119號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告李順榮指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第25107號），本院判決如下：
主文李順榮共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。
事實
一、李順榮明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟與 吳孟龍 （所犯共同販賣第二級毒品犯行，業經臺灣高等法院以111年度上訴字第2586號案件判決確定）意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於民國109年7月2日18時21分許，由 廖啟安 持用門號0000000000號行動電話，與吳孟龍持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，約定以新臺幣（下同）5,000元向吳孟龍購買第二級毒品甲基安非他命1包，並由李順榮依吳孟龍之指示，於翌日3時後某時許，持上開甲基安非他命，前往新北市○○區○○○路000巷00號1樓交予廖啟安，廖啟安再於同年8月5日某時給付價金5,000元予吳孟龍。嗣於同年11月2日14時許，吳孟龍在新北市○○區○○路0段000巷00號2樓為警查獲，當場扣得甲基安非他命1小包、電子磅秤1台、手機1支及分裝袋1批，而循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本件被告李順榮、辯護人於本院審理程序時，已表示對於全案傳聞證據均同意有證據能力（見本院卷第227頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用。本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於警詢及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第13-15頁、本院卷第227頁），核與證人吳孟龍、廖啟安於警詢、偵查中之證述大致相符（見本院卷第71-93頁、101-107頁、117-132頁、偵卷第73-74頁），並有本院109年聲監字第520號通訊監察書、吳孟龍與廖啟安於109年7月2日之通訊監察譯文、新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（吳孟龍）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109年11月17日毒品證物鑑定分析報告各1份在卷可查（見偵卷第4-5頁、14頁、本院卷第59-63頁、111頁、113頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡、販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一（最高法院106年度台上字第1229號、108年度台上字第3657號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決均同此見解）。經查，吳孟龍請託被告將甲基安非他命交予廖啟安後，廖啟安於109年8月5日交付5,000元價金予吳孟龍乙節，經證人廖啟安於警詢時證述明確（見本院卷第121頁），證人吳孟龍亦不否認其係基於營利之意思販賣毒品予廖啟安（見本院卷第83頁），被告於本院審理中則坦承知道其交付甲基安非他命予廖啟安之後，廖啟安會在私底下給付金錢給吳孟龍，此行為可能涉及毒品交易等語（見本院卷第231-232頁），足見被告已知悉吳孟龍有營利意圖，而仍與之共犯之，應論以販賣第二級毒品罪。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條
第2項已於109年1月15日修正公布，同年0月00日生效，修正後之規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或以10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。」，而修正前之規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，故修正後販賣第二級毒品罪之法定刑中有期徒刑、罰金刑度均有所提高，顯然較修正前為重，經新舊法比較結果，被告行為後之新法並未較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定論處，合先敘明。
㈡、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法販賣。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、被告與吳孟龍間就販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣、又被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項亦已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。而修正後該條項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，修正前該條項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後該條項於審判中自白添加「歷次」之條件，提高偵審自白減刑事由之該當門檻，惟上開條項修正不涉及犯罪構成要件之刑罰加重或減輕事由，而係重在裁判時之情形。被告於警詢中坦承有代替吳孟龍將甲基安非他命送交予廖啟安，嗣後由廖啟安私下自行給付價金予吳孟龍之客觀事實及主觀意念（見偵卷第14頁反面），已坦承有參與販賣毒品構成要件行為，且於本院審理中亦坦承有共同販賣第二級毒品犯行，應認被告有偵審自白減刑規定之適用。又本案迄今僅歷經1個審級，且被告於偵查及審判程序中坦承犯行，不論依上開條項修正前、後之規定，均不影響其符合減刑要件之結果，刑罰規範狀態並無變更，亦即無「法律適用實質變更」，對被告而言並無「有利」或「不利」之情形，應不生新舊法比較之問題，自應依一般法律適用原則，適用裁判時即修正後毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，減輕其刑。
㈤、再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。修正前之販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。經查，被告所犯販賣第二級毒品犯行，固助長毒品流通，本不宜輕縱，然其與吳孟龍、廖啟安均為舊識，案發時是由廖啟安自行向吳孟龍洽談毒品交易事宜，被告因正巧在吳孟龍住處，於返家時順道替吳孟龍將甲基安非他命攜帶交付予廖啟安，且並未當場向廖啟安收受價金，亦未取得任何報酬等情，經被告供述明確，其犯罪分工角色較為邊緣，惡性非重，若科以依上開偵審自白規定減刑後之法定最低刑度（3年6月），仍嫌過重，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，爰再依刑法第59條規定酌減其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。
㈥、爰審酌被告前有違反毒品危害防制條例之前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行非佳，其知悉甲基安非他命對人體具有危害性，為法律所禁止販賣之物，卻仍為毒品賣家共犯吳孟龍送交甲基安非他命予廖啟安，而使販賣毒品犯行得以遂行，造成毒品危害擴散，實非可取；然考量被告於犯後坦承犯行，態度尚佳，且行為僅1次，又未獲得任何報酬與利益，犯罪情節輕微，再衡酌被告智識程度為高工肄業，職業為貼磁磚，需扶養母親等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳詩詩提起公訴，檢察官歐蕙甄到庭執行職務。
中華民國113年3月12日
刑事第二十庭審判長法官林米慧
法官林翠珊
法官陳盈如上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林浚宇中華民國113年3月15日附錄本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。