臺灣高等法院100年度抗字第1413號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院100年抗字第1413號民事裁定

裁判日期：民國100年12月14日

裁判案由：假處分

臺灣高等法院民事裁定
100年度抗字第1413號抗告人 吳芬芬 相對人 吳思賢 上開當事人間假處分事件，抗告人對於中華民國100年9月9日臺灣臺北地方法院100年度全字第2030號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
抗告人以新臺幣叁佰伍拾玖萬捌仟伍佰陸拾伍元為相對人供擔保後，相對人不得將如附表所示土地及建物，為讓與、設定抵押權、出租及其他處分行為。
相對人如為抗告人提供新臺幣伍佰伍拾叁萬陸仟貳佰伍拾叁元之擔保，得免為或撤銷假處分。
抗告及聲請訴訟費用由相對人負擔。
理由
一、按「抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會。」民事訴訟法第528條第2項固有明文，依同法第533條規定，於假處分程序亦準用之。然假處分有防止債務人脫產之目的，法院於審理假處分聲請時，自應顧及隱密性，觀諸強制執行法第132條第1項規定：「假扣押或假處分之執行，應於假扣押或假處分之裁定送達同時或送達前為之。」即明，此一隱密性之要求，於債權人對第一審法院駁回其假處分聲請之裁定提起抗告之程序，亦應如此。而當事人就第一審法院關於假處分之裁定所為抗告，有係債務人就第一審法院准許假處分之聲請所為者，有係債權人就第一審法院駁回其假處分之聲請所為者，於前者之情形因債權人已實施假處分之查封，債務人無脫產之虞，假處分程序之隱密性要求，已無必要，為保障雙方當事人之程序權，法院自應依前開第528條第2項規定，使債權人及債務人雙方就准許假處分之裁定當否陳述意見。反之，於後者情形，因假處分程序之隱密性仍有必要，若謂抗告法院仍應依前開第528條第2項之規定，使債務人有陳述意見之機會，無異責令抗告法院必須於假處分裁定前即使債務人知悉債權人聲請假處分之情事，顯非合理。參酌前開第528條第2項之立法，係參考日本民事保全法第41條、第29條有關債務人對准許保全處分之裁定為保全異議及保全抗告之規定，而非駁回保全處分之即時抗告之規定（參閱司法院民事訴訟法研究修正資料彙編㈧第896頁、第1125頁），應解為上開第528條第2項之規定，僅適用於前者，即第一審法院准許假處分之聲請，由債務人提起抗告之情形。至於後者，即第一審法院駁回假處分之聲請，由債權人提起抗告之程序，抗告法院是否使債務人有陳述意見之機會，仍應依一般裁定程序，由法院依其職權定之（民事訴訟法第234條參照），無前開第528條第2項之適用。本件原法院係駁回抗告人假處分之聲請，本院審酌全案情節，認無使相對人陳述意見之必要，核先敘明。
二、本件抗告人於原法院聲請及抗告意旨略以：緣坐落臺北市○○區○○段1小段271地號土地，面積111平方公尺，及其上388建號，面積共計428.28平方公尺，門牌號碼為臺北市○○○路○段55之3號建物（下稱系爭不動產），係由伊與訴外人吳 楊蜜枝 （即兩造及訴外人 吳兆義 之被繼承人）各持有應有部分2分之1。嗣 吳楊蜜枝 死亡，其所有系爭不動產應有部分2分之1（即如附表所示不動產）由兩造與訴外人吳兆義等3人共同繼承而公同共有，並於民國97年7月29日辦妥繼承登記。惟吳楊蜜枝生前於95年7月2日曾表示欲贈與如附表所示不動產予伊，僅因節稅而以買賣方式為之，此為伊被訴偽造文書等罪之刑事判決所是認（本院99年度上訴字第2535號刑事判決）。而相對人為吳楊蜜枝之繼承人，自應履行贈與契約；伊已於100年7月訴請相對人及訴外人吳兆義就其等所繼承如附表所示不動產辦理登記為伊所有，倘相對人對如附表所示不動產為移轉、設定負擔，恐有日後不能強制執行之虞，爰依民事訴訟法第532條規定，並供擔保以代釋明，請求准予裁定相對人就附表所示不動產不得為讓與、設定抵押及其他處分行為。原裁定雖認伊未釋明假處分之原因，惟相對人前曾以存證信函就如附表所示不動產表示：「現有買主出面洽談中，台端10天之內未以書面回覆承購與否，即視為放棄優先承購權」，則相對人已在找尋買主，一旦成交，伊對如附表所示不動產即有日後不能強制執行之虞，自有假處分之必要，原裁定應予廢棄等語。
三、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分。假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之，民事訴訟法第532條定有明文。依同法第533條準用第526條第1項、第2項之規定，債權人應釋明「假處分之請求」及「假處分之原因」，且上開釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。至於所謂釋明，係指當事人應提出能即時調查，可使法院得薄弱之心證，信其主張為真實之謂（民事訴訟法第284條規定參照）。
四、經查，抗告人就本件假處分之請求，業據其提出土地登記謄本、建物登記謄本、授權書、不動產買賣契約書、本院99年度上訴字第2535號刑事判決、本案民事起訴狀等為證（見原審卷第9至26、28至30頁），堪認其已釋明。次查相對人前曾以存證信函告知相對人就如附表所示不動產，「現有買主出面洽談中，台端10天之內未以書面回覆承購與否，即視為放棄優先承購權」，有抗告人提出之存證信函附卷可參（見原審卷第31頁），觀諸抗告人本案訴訟起訴之聲明係請求相對人就如附表所示不動產辦理登記為伊所有乙節觀之（見原審卷第28頁），倘相對人就如附表所示不動產為移轉、設定負擔或為其他處分行為，確實有日後有不能執行或甚難執行之虞，是本件應認抗告人亦已提出能即時調查，而使法院得薄弱之心證，信其主張為真實，而已盡釋明本件假處分之原因之責，尚無待抗告人舉證相對人有何實際出賣之行為。抗告人復陳明願供擔保以補釋明之不足，揆諸前揭說明，其聲請假處分，核屬必要，應予准許。
五、法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據（最高法院63年台抗字第142號判例、79年度台抗字第247號裁定要旨參照）。經查：
㈠本件相對人原得自由處分如附表所示不動產以取得價金，茲
因本件假處分限制其處分權，相對人無法即時處分，應認相對人因此而可能受有價金之利息損失為其損害額。爰斟酌抗告人提起之本案訴訟，為得上訴第三審之事件，依司法院所公佈之「各級法院辦案期限實施要點」第2條規定，一審為1年4月，二審為2年，三審為1年，共計4年4月（52個月），推估為兩造進行本案訴訟之審判期間，並依法定利率即年息5%計算利息作為相對人之損害額。
㈡次查本件本案訴訟係於100年7月25日起訴（見原審卷第28頁
），系爭土地之每平方公尺之公告現值為29萬1,829元（見原審卷第9頁），系爭建物之課稅現值則為82萬4,500元（見本院卷第14頁）。又相對人係與抗告人及訴外人吳兆義3人所公同共有如附表所示之不動產，已如前述，是處分所得之價金可能係3人所公同共有，而非全為其一人獨有。準此，相對人在此期間內所受之損害額，應為本案訴訟起訴時如附表所示不動產價值之1/3為計算利息損失之基礎。而如附表所示土地之公告現值為1,619萬6,510元（111平方公尺x291,829元x1/2=16,196,510，元以下四捨五入，下同）；如附表所示建物課稅現值412,250元（824,500元x1/2=412,250元）；是如附表所示不動產價值之1/3，計為553萬6,253元【（16,196,510+412,250=16,608,760）÷3=5,536,253】，於4年4月間之法定利息應為359萬8,565元【計算式：5,536,253×5%×（4＋4/12）=3,598,565】，爰酌定抗告人就本件保全處分應提供擔保金為359萬8,565元。
六、又假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法院始得於假處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分，民事訴訟法第536條第1項定有明文。本件抗告人請求相對人移轉如附表所示不動產，性質上得以給付金錢達其目的，依前項規定，本院應於裁定內，諭知相對人得供擔保後免為或撤銷假處分。又債務人提供免為或撤銷假處分之擔保，乃擔保因債權人不能即時為假處分所可能受到之損害。本件如准許相對人免為或撤銷假處分，相對人即得自由處分如附表所示不動產，倘相對人將如附表所示不動產處分予第三人，日後抗告人之本案訴訟縱獲勝訴確定，亦無從請求移轉如附表所示不動產所有權，故抗告人因相對人之免為或撤銷假處分所受之損害即為無法取得如附表所示不動產所有權之損害，本院爰酌定以如附表所示土地公告現值及房屋課稅現值總額之1/3即553萬6,253元為相對人聲請免為或撤銷本件假處分之擔保金額。
七、綜上所述，抗告人聲請提供擔保為禁止相對人將系爭土地為轉讓、設定抵押權、出租或為其他處分行為之假處分，核屬必要，爰酌定以抗告人提供359萬8,565元之擔保為條件而准許之，並准相對人提供553萬6,253元後得免為或撤銷假處分。原法院駁回抗告人之聲請，尚有未洽，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定廢棄，裁定如主文第二、三項所示。
八、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中華民國100年12月14日
民事第六庭
審判長法官蔡烱燉
法官劉坤典法官黃莉雲正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中華民國100年12月16日
書記官魏汝萍附表：
一、土地部分：臺北市○○區○○段1小段271地號土地，面積111平方公尺，權利範圍公同共有2分之1。
二、建物部分：臺北市○○區○○段1小段388建號，面積共計42
8.28平方公尺，即門牌號碼臺北市○○○路○段55之3號建物，權利範圍公同共有2分之1。