最高法院89年度台上字第7179號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台上字第7179號刑事判決

裁判日期：民國89年11月30日

裁判案由：違反藥事法

最高法院刑事判決八十九年度台上字第七一七九號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反藥事法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年七月十六日第二審判決（八十七年度上訴字第九八二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度營偵字第九九六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定被告甲○○明知安非他命為禁藥，於民國八十六年五月八日十二時三十分許，在台南縣新營市○○路與民權路口時懋市場騎樓下，無償轉讓安非他命一包供 連崑盛 吸用。甫交付當中即經埋伏警員當場查獲，並扣得被告甲○○見警趨前盤查時丟棄於其所騎機車旁之安非他命一包（含袋重約零點三公克）等情。因而維持第一審變更檢察官起訴法條論處被告甲○○明知為禁藥而轉讓未遂罪刑之判決，駁回被告在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、未遂罪係指已著手於犯罪行為之實行而不遂或不能發生犯罪之結果者而言。依第一審判決所載事實係認定被告於前揭時、地無償轉讓安非他命一包供連崑盛吸用，甫交付即經埋伏警員當場查獲，並扣得連崑盛見警趨前盤查時丟棄於其所騎機車旁之安非他命一包（含袋重約零點三公克）等情。則被告無償轉讓禁藥安非他命之行為，顯已達於既遂之程度，一審判決論處被告明知為禁藥而轉讓未遂罪刑，顯屬於法有違。而原判決上開事實之認定既變更一審判決所認定之事實，竟不為糾正，仍予維持，難謂於法無違。㈡、原判決理由既認定原麻醉藥品管理條例第二條第四款所定之化學合成麻醉藥品安非他命，經行政院衛生署明令公告列入麻醉藥品管理，係屬禁藥。則扣案之安非他命（含袋重約零點三公克），其屬性及成分，即有鑑定之必要，一、二審法院均未送請鑑定，徒憑該扣案之物逕行認定係化學合成麻醉藥品安非他命係屬禁藥，亦未說明其所憑之證據，顯有證據調查未盡及判決不載理由之違法。㈢、化學合成麻醉藥品安非他命，業經八十七年五月二十日公布施行之毒品危害防制條例第二條第二項第二款列為第二級毒品，同條例第八條第二項轉讓第二級毒品者定有處罰明文，被告行為後，法律已有變更，且變更後之法律較不利於被告，原審於八十七年七月十六日判決時，未適用刑法第二條第一項但書之規定，逕依藥事法第八十三條第四項第一項處斷，自有判決不適用法則之違法。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年十一月三十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十二月五日