裁判字號：臺灣臺南地方法院108年訴緝字第28號刑事判決
裁判日期：民國108年09月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決108年度訴緝字第28號公訴人臺灣台南地方檢察署檢察官被告林俊志指定辯護人本院公設辯護人林宜靜上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第10482號、第10440號、第10441號）及移送併辦（臺灣臺南地方檢察署93年度偵字第12179號、臺灣屏東地方檢察署93年度偵字第4163號），本院判決如下：
主文林俊志犯連續販賣第一級毒品罪，處有期徒刑玖年捌月。扣案如附表一編號1、2及附表二編號1、2、5、6、20、21所示之物均沒收銷燬；扣案如附表一編號3、4、11至15及附表二編號3、7至9、12、16至19、25至27所示之物均沒收；未扣案如附表三所示之物及犯罪所得臺幣陸拾壹萬參仟陸佰貳拾伍元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、林俊志與 王龍 泉、 鄭睫 倫（ 王龍泉 、鄭 睫倫 均另案判決確定）均明知 海洛因 、安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所管制之第一級毒品及第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，然渠三人仍共同基於販賣第一級、第二級毒品以營利之概括犯意聯絡，由林俊志於民國93年7月間某日、同年9月間某日，先後二次向真實姓名年籍均不詳、綽號「 阿義 」之成年男子同時販入數量不詳之海洛因、安非他命，林俊志將上開購得之安非他命及加入葡萄糖粉之海洛因，以電子磅秤、研磨機、夾鍊袋、粉碎機等物分裝成重量不等之海洛因、安非他命數包，以0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話作為販賣海洛因及安非他命之聯絡工具，由 鄭睫倫 負責接聽賣出毒品之交易電話、由王龍泉負責送交毒品之工作，林俊志則有時亦接聽購毒者交易毒品之電話並送交毒品予購毒者，而連續於：
㈠自93年8月間某日起至同年9月間某日止， 徐建哲 以其所有之
0000000000號行動電話，撥打鄭睫倫所有之0000000000號行動電話或林俊志所有之0000000000號行動電話，與鄭睫倫或林俊志聯繫交易毒品，雙方並約定以一錢（即3點75公克）價格為新臺幣（下同）3,500元之價格，在屏東市○○路「好媳婦超商」附近交易安非他命，林俊志、王龍泉並依約至上開地點，由林俊志、王龍泉以每次一錢、價格3,500元，分別交付安非他命與徐建哲各二次，徐建哲再將款項交予林俊志，合計販賣安非他命4次，販賣所得共計14,000元。
㈡自93年7月間某日起至同年10月間止， 方玉輝 撥打林俊志所
有之0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話，與鄭睫倫、林俊志聯繫以安非他命半兩15,000元、海洛因半錢9,000元之價格為計算標準，同時購買海洛因及安非他命，並約定在臺南市○○○○○路附近、方玉輝位於臺南縣○○鄉○○村0000000市○○區○○里○000號住處、屏東、高雄等地，由林俊志或王龍泉先後攜帶約定交易之安非他命、海洛因至約定地點，將安非他命、海洛因同時交付方玉輝，連續同時販賣海洛因及安非他命50次，販賣所得共計70萬元均交予林俊志。
二、嗣經警循線查獲前情，並在下列地點搜索查扣：㈠93年8月20日22時25分許在屏東縣○○市○○路○○○號4樓402室：
①附表一編號1、2所示供販賣之海洛因、安非他命。
②附表一編號3、11至15所示林俊志所有而供販賣海洛因、安非他命使用之物。
③附表一編號4所示林俊志所有而預備供販賣海洛因、安非他命使用之物。
㈡93年10月9日19時至同日22時許在屏東縣○○市○○街○○號：
①附表二編號1、2、5、6、20、21所示供販賣之海洛因、安非他命。
②附表二編號3、7至9、17至19、25至27所示林俊志、王龍
泉、鄭睫倫所有而供販賣海洛因、安非他命使用之物。③附表二編12、16所示林俊志所有而預備供販賣海洛因、安非他命使用之物。
三、案經內政部警政署高雄港務警察局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴，及同署檢察官暨行政院海巡署臺南機動查緝隊報請臺灣屏東地方檢察署檢察官移送併辦。
理由
一、本判決下列所引用之各項證據，至言詞辯論終結前均未見檢察官、辯護人及被告林俊志聲明異議之情形，本院審酌各該證據作成之客觀環境及條件，均無違法或不當取證或其他顯不可信之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力；又檢察官業當庭就起訴書、併辦意旨書及補充理由書所載「文仔」，均更正為「阿義」（見審卷第169頁），合先敘明。
二、訊據被告對於上揭事實均坦承不諱，核與附表四所示之王龍泉、鄭睫倫、徐建哲、方玉輝之陳述情節相符，並有附表四所示之非供述證據可稽，復有本判決事實欄第二項所示之物扣案為證，且按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉，再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一，是以，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，故被告藉由販入數量非少之海洛因、安非他命，再據以分裝多次賣出而從中賺取金錢，其具有營利之販賣意圖，至為彰顯，從而，本件事證明確，被告本於營利意圖而為販賣海洛因、安非他命之犯行，應洵堪認定。
三、論罪科刑部分：㈠按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正
，或僅係將法理明文化，或僅係易動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第2條第1項之規定予以比較新舊法之必要，惟修正後之內容如客觀上已涉及犯罪構成要件或處罰內容等實質上變更時，即屬法律之變更，而應依刑法第2條第1項之規定比較新舊法，比較結果，如修正後之內容，依行為人所犯個案具體主觀上比較結果，認並無有利之情形時，依刑法第2條第1項前段之規定，即應適用舊法即行為時法，如有利於行為人時，則應依刑法第2條第1項後段之規定，適用新法即裁判時法，足見應否適用刑法第2條第1項之規定比較新舊法，應取決於修正後法條之實質內容，於客觀上是否已有變更為依據，而非取決於是否有利於行為人，至於究竟應適用行為時法或裁判時法，始應就行為人所犯個案做具體主觀上之比較以判斷新法是否有利於行為人，如新法有利於行為人，則應適用新法即裁判時法，如新法並無有利於行為人之情形時，則應適用舊法即行為時法。被告行為後，刑法第28條、第33條第5款、第56條、第64條第2項、第65條第2項等條文，均業於94年2月2日修正公布、於95年7月1日施行，且毒品危害防制條例第4條第1項、第2項業於104年2月4日修正公布、於104年2月6日施行，其中：
⑴毒品危害防制條例第4條第1項由原先「製造、運輸、販賣第
一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，而同條第2項由原先「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。
⑵刑法第28條已由原先之「二人以上共同實施犯罪之行為者，
皆為正犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，足見修正後刑法第28條之規定，已將陰謀共同正犯及預備共同正犯，排除在共同正犯之範疇之外，已涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自屬法律之變更，而有比較新舊法適用之必要；⑶刑法第33條第5款由原先之「罰金：一元以上」，修正為「
罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；第56條連續犯之規定，於修正後刪除；第64條第2項由原先之「死刑減輕者，為無期徒刑或為十五年以下十二年以上有期徒刑」，修正為「死刑減輕者，為無期徒刑」；第65條第2項由原先之「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」，修正為「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」。
⑷依上開修正前後規定，修正後毒品危害防制條例第4條第1項
、第2項規定並未有利於被告；又被告與共犯王龍泉、鄭睫倫，無論依修正前後之刑法第28條規定，均成立共同正犯，修正後刑法第28條亦未有利於被告；再關於連續犯之規定，依修正前第56條規定，僅論以一罪即可，然因修正後已將連續犯規定刪除之故，其所犯各罪，均應分論併罰而不利於被告；另販賣第一級毒品罪，其法定刑死刑或無期徒刑依法減輕其刑之後之科刑範圍，以修正前第64條第2項、第65條第2項規定有利於被告，且罰金之最低刑由銀元1元以上，提高為新臺幣1千元以上，修正後刑法第33條第5款並未有利於被告。故經綜合上情比較新舊法結果，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時而較有利於被告之修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定，以及修正前刑法第28條、第56條、第33條第5款、第64條第2項、第65條第2項規定論處。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一
級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪。被告與共犯王龍泉、鄭睫倫就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告於販賣前持有海洛因、安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告販入海洛因及安非他命後，多次賣出安非他命予徐建哲，以及多次同時賣出海洛因及安非他命予方玉輝，其先後販賣安非他命之販賣第二級毒品犯行，時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯而應依修正前刑法第56條規定論以一罪，又除該販賣安非他命之犯行，與同時販賣海洛因之犯行係為一行為同時觸犯二罪名之想像競合犯，依刑法第55條前段規定從重論以販賣第一級毒品罪外，被告先後販賣第一級毒品之犯行，時間緊接、犯罪構成要件亦相同，應係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一個連續販賣第一級毒品罪，並除法定刑為死刑或無期徒刑不得加重外，其餘均加重其刑。
㈢又修正前販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑為無期徒刑，罪
刑極重，然同為販賣毒品海洛因之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，可謂綦重，為達懲儆被告，倘處以有期徒刑即可達防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義。查被告就本件犯行，於審理中坦承犯行，且販毒之規模，與動輒上公斤或上百萬元而大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，仍屬有別，其因偏差之價值觀致罹法網，惡性上非可與專以販賣毒品維生之毒梟集團相提並論，誠屬情輕法重，倘仍對其販賣第一級毒品之犯行科以法定最輕本刑，猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加後減之。
㈣臺灣臺南地方檢察署93年度偵字第12179號移送併辦部分，
與本件起訴所指之犯罪事實相同（見審卷第109、110頁之本院108年6月19日公務電話紀錄、偵查檢察官之簽呈），又臺灣屏東地方檢察署93年度偵字第4163號移送併辦部分、本件販賣海洛因及安非他命予方玉輝部分，均與起訴部分有裁判上一罪關係而為起訴效力所及，本院自應併予審理。
㈤爰審酌被告意圖牟利而販賣第一級毒品及第二級毒品，造成
毒品擴散危害社會而戕害國人身心健康之風險，然念及被告雖於審理中棄保潛逃大陸多年，然尚知主動投案，並坦承犯行而願受處罰，犯後態度尚非完全惡劣，且考量其係販入毒品而供其與王龍泉、鄭睫倫賣出獲利，就犯罪之實行居於重要之地位，販賣之次數亦非稱低，復兼衡被告自述其係高中畢業，之前在大陸從事看工地、魚池工作，現因左心房腫大而心臟衰弱，目前與兄長同住，靠兄長提供零用錢及兒子於每星期提供1,000元為生活之智識程度及家庭、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥沒收部分：
⑴被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修
正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又同法第11條修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」參酌增訂之刑法施行法第10條之3第2項：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」之規定，可見沒收適用之法律競合，乃依「後法優於前法」之原則，而優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，則仍依「特別法優於普通法」之原則。且：
①毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，於10
5年6月22日修正公布、自105年7月1日起施行。其中第18條僅修正第1項前段文字為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；第19條第1項則修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而予刪除。
②刑法關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」
之沒收，增訂刑法第38條第4項，規定「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。
③綜上修正規定，關於犯毒品危害防制條例第4條至第9條、
第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；關於犯前開之罪之犯罪所得，則依修正後刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
④是依上述：
⒈扣案如附表一編號1、2及附表二編號1、2、5、6、20、21
所示供販賣之海洛因、安非他命，均為毒品，且其包裝袋因無法與各自包裝之海洛因、安非他命剝離而須視同毒品之故，均依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，至於鑑驗所耗損之海洛因、安非他命既已滅失，即無庸宣告沒收銷燬。
⒉附表一編號3、11至15及附表二編號3、7至9、17至19、25
至27所示被告及共犯王龍泉、鄭睫倫所有而供販賣海洛因、安非他命使用之物，基於共犯須就全體犯行負責之原則，均依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；附表一編號4及附表二編號12、16所示被告所有而預備供販賣海洛因、安非他命使用之物，均依修正後刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
⒊未扣案如附表三所示之物，係被告所有供實行本件犯罪所
用之物，均依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並均依修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵次按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，
將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院原採之共犯連帶說（66年度第一次刑庭庭推總會議決定），業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、104年度台上字第2924號判決意旨參照）。本件係被告販入海洛因、安非他命，並予分裝處理而供被告與共犯王龍泉、鄭睫倫對外聯絡賣出，且王龍泉、鄭睫倫均稱渠等可藉以從被告取得免費之海洛因、安非他命供己施用等語，則本件販賣毒品所得之款應均由被告獲取，且查：
①徐建哲於偵訊中陳稱：我與被告、王龍泉見面而向渠二人
各買二次安非他命，都有成交等語（見93年偵字第00000號偵卷㈡第150、151頁），可見被告販賣安非他命予徐建哲之次數係為4次；又徐建哲於司法警察調查中陳稱：我係每次以3,500元價格購得一錢重之安非他命等語（見0000000000號警卷第34頁），且於偵訊中先稱：每次以3,500元之價格購買一錢之安非他命等語（見93年偵字第00000號偵卷㈡第29、30、149頁），惟又改稱：我每次購買一錢安非他命，價格為3,000元至3,500元等語（見93年偵字第10482號偵卷㈡第150頁），然徐建哲既然每次購買之安非他命之重量均為一錢，價格不致於波動太多，且共犯王龍泉於審理中亦稱：賣給徐建哲之安非他命係一包一錢，一包3,500元等語（見96年度上更㈠字第116號審二卷第69頁），足認徐建哲每次購買安非他命之價格應係3,500元，故被告販賣第二級毒品安非他命予徐建哲之所得，合計應為14,000元（3,500元×4次）。
②方玉輝於偵訊中陳稱：我有買海洛因及安非他命，海洛因
為1錢18,000元、安非他命為半兩15,000元等語（見93年訴字1297號審卷二第265頁正反面），於審理中則稱：我都同時購買海洛因及安非他命約50次，海洛因1錢價格為18,000元、安非他命半兩價為價格15,000元至17,000元，總共大概花了70萬、80萬元，價金都是交給被告等語（見96年度上更㈠字第116號審二卷第96至98頁），則方玉輝向被告購買海洛因及安非他命而支付之價金，應係以採用最有利於被告之認定，總共應為70萬元。
③從而，本件被告實行販賣第一級毒品、第二級毒品之犯罪所得，合計應為71萬4千元。
⑶又上開所述應沒收銷燬、沒收之物，扣案部分仍存而尚未執
行，未扣案部分，除就犯罪所得已由王龍泉執行56,000元、由鄭睫倫執行44,375元外，其餘均仍未執行，有臺灣臺南地方檢察署108年7月26日 南檢錦丁 96執4605字第1089047886號函1份可參（見審卷第185至187頁），則前揭就犯罪所得以外而應沒收銷燬、沒收之部分，仍應諭知沒收銷燬、沒收外，關於犯罪所得，經扣除上揭已執行部分，仍應就未扣案之餘款613,625元（71萬4千元－56,000元－44,375元＝613,625元）諭知沒收，且依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又其餘扣案物，檢察官並未舉證說明與本件犯罪之實行具有關連，自無併予宣告沒收之必要。
四、不另為無罪判決部分：㈠公訴意旨另認被告尚有販賣海洛因予徐建哲，以及販賣海洛因、安非他命予其他不詳之人之犯行云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第1項、第156條第2項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪之積極證據而言，該項證據自需適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號及92年台上字第128號等判例意旨可資參照。經查：
⑴共犯王龍泉固曾陳稱有交付海洛因予徐建哲等語，而徐建哲
雖曾於司法警察調查中陳稱：我有向鄭睫倫購買5百元之0點1公克海洛因等語（見0000000000號警卷第34頁），然徐建哲於歷次偵訊中均稱僅購得安非他命等語，而從未指稱有買過海洛因之情事，此外亦未見有何其他足以佐認被告確有販賣海洛因予徐建哲之證據，尚不能僅單憑共犯王龍泉之自白及徐建哲之前後不一而有瑕疪之証詞，即可推認被告猶有販賣海洛因予徐建哲之行為。
⑵檢察官就所指販賣海洛因、安非他命予其他不詳之人之犯行
，並無提出任何明確證據以供佐認，無從推認被告業有此部犯行。
⑶從而，檢察官就所指被告尚有販賣海洛因予徐建哲，以及販
賣海洛因、安非他命予其他不詳之人之情，並未舉證明確達令人信實無疑之程度，然因公訴意旨認此部分與前開成罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第2項（修正前）、第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第28條（修正前）、第55條前段、第56條（修正前）、第59條、第38條第2前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官王森榮提起公訴、檢察官郭書鳴到庭執行職務。
中華民國108年9月16日
刑事第七庭審判長法官黃琴媛
法官王惠芬法官陳威龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊琄琄中華民國108年9月16日附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表一：（93年8月20日在屏東縣○○市○○路○○○號4樓402室查
扣之物）┌──┬───────┬─────┬─────┬────┐│編號│品名│數量│所有人│備註│├──┼───────┼─────┼─────┼────┤│1│海洛因│24包（總淨│林俊志所有│在上址4││││重42點64公│，交王龍泉│樓402室││││克，含包裝│共同販賣│查扣││││袋24個）│││├──┼───────┼─────┼─────┼────┤│2│安非他命│19包（驗餘│同上│同上││││總淨重50點││││││0384公克，││││││含包裝袋19││││││個）│││├──┼───────┼─────┼─────┼────┤│3│殘留海洛因之│50個│林俊志所有│同上│││空塑膠袋││，交王龍泉││││││持有││├──┼───────┼─────┼─────┼────┤│4│空夾鍊袋│56個│同上│同上│├──┼───────┼─────┼─────┼────┤│5│未拆封之注射針│57支│林俊志、鄭│預備供施│││筒││睫倫及王龍│用毒品所│││││泉三人共有│用之物│├──┼───────┼─────┼─────┼────┤│6│使用過之注射針│4支│王龍泉│施用毒品│││筒│││所用之物│├──┼───────┼─────┼─────┼────┤│7│橡皮軟管│2條│同上│同上│├──┼───────┼─────┼─────┼────┤│8│削尖吸管│3支│同上│同上│├──┼───────┼─────┼─────┼────┤│9│安非他命吸食器│4組│同上│同上│├──┼───────┼─────┼─────┼────┤│10│玻璃球│3個│同上│同上│├──┼───────┼─────┼─────┼────┤│11│皮包│3個│林俊志所有│在上址4│││││，交王龍泉│樓402室│││││持有│查扣│├──┼───────┼─────┼─────┼────┤│12│刷子│2支│同上│同上│├──┼───────┼─────┼─────┼────┤│13│湯匙│5支│同上│同上│├──┼───────┼─────┼─────┼────┤│14│粉碎機│1臺│同上│同上│├──┼───────┼─────┼─────┼────┤│15│粉碎機內之糖粉│1包（淨重│同上│同上│││葡萄│56點46公克││││││）│││└──┴───────┴─────┴─────┴────┘附表二：（於93年10月9日在屏東縣○○市○○街○○號查扣之物）┌──┬───────┬─────┬─────┬────┐│編號│品名│數量│所有人│備註│├──┼───────┼─────┼─────┼────┤│1│海洛因│14包（總淨│林俊志│在林俊志││││重17點64公││持用之黑││││克，含包裝││色手提包││││袋14個）││內查扣│├──┼───────┼─────┼─────┼────┤│2│安非他命│11包（驗餘│同上│同上││││總淨重110││││││點28公克，││││││含包裝袋11││││││個）│││├──┼───────┼─────┼─────┼────┤│3│包裝毒品用之黑│1只│鄭睫倫所有││││色手提包││，由林俊志││││││持用││├──┼───────┼─────┼─────┼────┤│4│行動電話手機（│1支│林俊志│廠牌：Ｏ│││含門號00000000│││ＫＷＡＰ│││22號晶片一枚）│││（白色）│├──┼───────┼─────┼─────┼────┤│5│海洛因│3包（總淨│林俊志所有│在鄭睫倫││││重41點04公│，由鄭睫倫│持有之茶││││克，含包裝│持有│葉罐內查││││袋3個）││扣│├──┼───────┼─────┼─────┼────┤│6│安非他命│11包（驗餘│同上│同上││││總淨重133││││││點86公克，││││││含包裝袋11││││││個）│││├──┼───────┼─────┼─────┼────┤│7│電子磅秤│白色及黑│同上│白色者在││││色各1臺││房間內查││││││扣，黑色││││││者在茶葉││││││罐內查扣│├──┼───────┼─────┼─────┼────┤│8│行動電話手機（│1支│鄭睫倫│廠牌：Ｎ│││含門號00000000│││ＯＫＩＡ│││903號晶片1枚）│││（紅色）│├──┼───────┼─────┼─────┼────┤│9│行動電話易付卡│13張│鄭睫倫及林││││││俊志││├──┼───────┼─────┼─────┼────┤│10│殘留海洛因之空│2個│鄭睫倫│施用毒品│││夾鏈袋│││所用之物│├──┼───────┼─────┼─────┼────┤│11│殘留安非他命之│3個│同上│同上│││空夾鍵袋││││├──┼───────┼─────┼─────┼────┤│12│葡萄糖粉│1包（含袋│林俊志所有│在上址二││││重2點3公克│，由鄭睫倫│樓房間內││││）│持用│查扣│├──┼───────┼─────┼─────┼────┤│13│注射針筒│2包│鄭睫倫│施用毒品││││││所用之物│├──┼───────┼─────┼─────┼────┤│14│玻璃球吸食器│4個│同上│同上│││││││├──┼───────┼─────┼─────┼────┤│15│未使用過的注射│1盒│同上│同上│││針筒││││├──┼───────┼─────┼─────┼────┤│16│空夾鏈袋│12包│林俊志所有│在上址二│││││，由鄭睫倫│樓房間內│││││持有│查扣│├──┼───────┼─────┼─────┼────┤│17│帳簿│2本│林俊志及鄭│同上│││││睫倫共有││├──┼───────┼─────┼─────┼────┤│18│毒品研磨機│1臺│林俊志│同上│├──┼───────┼─────┼─────┼────┤│19│毒品買賣帳單│1張│王龍泉所有│同上│││││，交給鄭睫││││││倫記帳用││├──┼───────┼─────┼─────┼────┤│20│海洛因│1包（淨重│王龍泉│在上址3││││0點36公克││樓房間內││││，含包裝袋││查扣││││1個）│││││││││├──┼───────┼─────┼─────┼────┤│21│安非他命│2包（驗餘│同上│同上││││總淨重1公││││││克，含包裝││││││袋2個）│││├──┼───────┼─────┼─────┼────┤│22│殘留海洛因之│33包│同上│施用毒品│││空夾鏈袋│││所用之物│├──┼───────┼─────┼─────┼────┤│23│注射針筒│3支│同上│同上│├──┼───────┼─────┼─────┼────┤│24│安非他命吸食器│1組│同上│同上│├──┼───────┼─────┼─────┼────┤│25│行動電話手機（│1支│林俊志交給│廠牌：Ｍ│││含門號00000000││王龍泉持用│ＯＴＯＲ│││97號晶片1枚）│││ＯＬＡ（││││││藍色）│├──┼───────┼─────┼─────┼────┤│26│行動電話手機（│1支│同上│廠牌：Ｏ│││含門號00000000│││ＫＷＡＰ│││79號晶片1枚）│││（白色）│├──┼───────┼─────┼─────┼────┤│27│壓製毒品模具│16個│林俊志所有│在上址3│││││，交給王龍│樓房間內│││││泉持有│查扣│└──┴───────┴─────┴─────┴────┘附表三：（未扣案之物）┌──┬───────┬─────┬─────┬────┐│編號│品名│數量│所有人│備註│├──┼───────┼─────┼─────┼────┤│1│行動電話手機（│1支│林俊志│未扣案│││含門號00000000││││││40號晶片一枚）││││├──┼───────┼─────┼─────┼────┤│2│行動電話手機（│1支│林俊志所有│同上│││含門號00000000││，由鄭睫倫││││42號晶片一枚）││持用││└──┴───────┴─────┴─────┴────┘附表四：供述及非供述證據王龍泉於司法警察調查中、檢察事務官調查中、偵訊中之陳述，審理中之陳述及證述鄭睫倫於司法警察調查中、檢察事務官調查中、偵訊中之陳述，審理中之陳述及證述徐建哲於司法警察調查中之陳述，偵訊中之證述方玉輝於偵訊中及審理中之證述內政部警政署高雄港務警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、同意搜索書（93刑3號警卷第30至37頁、第40至45頁）房屋租賃契約書（93刑3號警卷第50至53頁）高雄港務警察局刑事課偵辦毒品危害防制條例嫌疑尿液採證代碼對照表（93刑3號警卷第54至57頁）被告及王龍泉、鄭睫倫之高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告（93年度偵字第10482號偵卷㈠第135至137頁）現場採證照片（93刑3號警卷第80至86頁）通訊監察書、0000000000號及0000000000號行動電話之通訊監察譯文、通聯紀錄、監聽譯文（93年度偵字第10482號偵卷㈠第179至187頁）通訊監察電話申請登記、使用人資料表（93年度偵字第10482號偵卷㈠第196頁）行政院海巡署南部地區巡防局臺南縣機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場採證照片（0000000000號警卷第18至20、第39至43頁）和信電訊股份有限公司0000000000易付卡行動電話基本資料、雙向查詢號碼通聯紀錄（屏檢93年度偵字第4163號偵卷第53至86頁）毒品照片（93年度偵字第10482號偵卷㈡第70至92頁）監聽譯文（93年訴字1297號審卷二第179頁）扣押物品清單（93年度偵字第10482號偵卷㈠第150至154頁、93年度偵字第10482號偵卷㈡第34至63頁、屏檢93年度偵字第4163號偵卷第44至47、100至102、196至200頁）臺南縣衛生局93年9月3日尿液檢驗成績書、臺南縣警察局學甲分局刑事組採集尿液姓名對照表（屏檢93年度偵字第4163號偵卷第90至95、104頁）長榮大學93年11月30日確認報告（屏檢93年度偵字第4163號偵卷第108至110頁）法務部調查局93年11月26日調科壹字第00000000號、第00000000號鑑定通知書（93年度偵字第10482號偵卷㈡第118、119頁）法務部調查局93年9月29日調科壹字第000000000號鑑定通知書（屏檢93年度偵字第4163號偵卷第87頁）93年12月3日調科壹字第000000000號、第5249號鑑定通知書（93年訴字1297號審卷一第85、86頁）94年12月2日調科壹字第09462104430號鑑定通知書（93年訴字1297號審卷二第276頁）內政部警政署刑事警察局94年2月3日刑鑑字第0930226605號鑑定書（93年訴字1297號審卷二第72正反頁）憲兵司令部刑事檢驗中心94年5月23日（94）安鑑字第01016號鑑驗通知書（93年訴字1297號審卷二第224頁）