裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第189號刑事判決
裁判日期：民國106年03月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第189號上訴人即被告 徐印鍾 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審易字第3501號，中華民國105年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第5769號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
徐印鍾施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案殘渣袋內之甲基安非他命殘渣（量微無法秤重），沒收銷燬之；包裝甲基安非他命殘渣之外包裝袋壹只及分裝勺壹支均沒收。
犯罪事實
一、徐印鍾前於民國88年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已改制為臺灣新北地方法院）以88年度毒聲字第5620號裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用傾向，於88年9月27日執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署（已改制為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以88年度毒偵字第835號為不起訴處分；於5年內之91年間，復因施用第二級毒品案件，經同院以92年度毒聲字第557號裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用傾向，於92年5月5日執行完畢釋放，並經臺灣新北地方法院檢察署以91年度毒偵字第4329號為不起訴處分。詎仍無法戒斷毒癮，又基於施用第二級毒品之犯意，於105年7月1日晚間7時許，在新北市○○區○○路○○○巷○弄○○○○號住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同年月3日下午2時45分許，為警持臺灣新北地方法院核發之搜索票在上址執行搜索，扣得內含甲基安非他命成分（量微無法秤重）之殘渣袋1只、分裝勺1支，經採集其尿液檢體（編號：J0000000）送請檢驗結果，呈安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局樹林分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官、被告徐印鍾於本院審理時均不爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第83頁反面-86頁正面），本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。
二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告於檢察官偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第39頁、原審卷第60、64頁、本院卷第85頁反面），且被告為警採集之尿液檢體（代號：J0000000），經台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗結果，呈安非他命類之陽性反應，再以GC/MS氣相/液相層析質譜儀法進行確認檢驗結果，亦呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司105年7月21日濫用藥物檢驗報告可稽（見偵查卷第57-58頁），此外並有扣案之殘渣袋1只、分裝勺1支及臺灣新北地方法院搜索票、新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片等附卷足憑（見偵查卷第8-11、13頁），足認被告出於任意性之自白確與事實相符。再者，被告前於88年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以88年度毒聲字第5620號裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用傾向，於88年9月27日執行完畢釋放，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第835號為不起訴處分；於5年內之91年間，復因施用第二級毒品案件，經同院以92年度毒聲字第557號裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用傾向，於92年5月5日執行完畢釋放，並經臺灣新北地方法院檢察署以91年度毒偵字第4329號為不起訴處分乙節，有本院之被告前案紀錄表1份在卷可考（見本院卷第15頁反面-16頁正面、24頁正面），足認被告此次施用甲基安非他命之犯行，已非毒品危害防制條例第20條第3項所稱「5年後再犯」之情形，即應由檢察官依法訴追（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，
二、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例之第10條第2項施用第二級毒品罪。被告因施用甲基安非他命而持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告前因：①施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度易字第3173號判決判處有期徒刑7月、7月確定，②竊盜案件，經同院以101年度易字第3169號判決判處有期徒刑8月確定，③竊盜案件，經同院以103年度審簡字第723號判決判處有期徒刑3月確定，上開①至③所示案件所處之刑，經同院以103年度聲字第4710號裁定定應執行有期徒刑1年8月確定；又因④施用第二級毒品案件，經同院以102年度簡上字第586號判決判處有期徒刑6月確定，並與上開①至③所示案件之應執行刑接續執行，而於104年3月27日假釋付保護管束，迄104年5月27日保護管束期滿，未經撤銷假釋，以已執行完畢論，有本院之被告前案紀錄表可按（見本院卷第21-23頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
(三)按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品，源自何人之謂；所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（含調查）犯罪職權之公務員知悉，而對之發動偵查（或調查）作為，並因而查獲者而言。查被告於警詢及檢察官偵訊時均供稱其毒品來源為綽號「楊仔」之楊俊宏（見偵查卷第5-6、40頁），且經本院依被告上訴主張，依職權函請新北市政府警察局樹林分局調查後，認定楊俊宏確涉嫌於105年6月30日19時許，在新北市○○區○○路○○號，以新臺幣（下同）1,000元之代價，販賣重量1公克之甲基安非他命予被告，涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，而移送臺灣北地方法院檢察署偵辦，有新北市政府警察局樹林分局106年3月1日新北警刑字第106346076號函及傳真之106年2月25日新北警樹刑字第1063466721號刑事案件移送書及可稽（見本院卷第76、78頁），縱該案現正由檢察官偵查中，然足認有調查犯罪職權之司法警察（官）確因被告供述而發動調查作為，並因而查獲其他正犯，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法先加後減之。
三、本院撤銷改判之理由及依據：
(一)原審調查審理後，因認被告犯施用第二級毒品罪事證明確，而予論科，固非無據；惟查被告犯後供出毒品來源，並使有調查犯罪職權之司法警察（官）因而查獲楊俊宏涉犯販賣第二級毒品罪嫌，此為法院應依職權調查之事項，被告就此有利事項業於原審陳明：「我有供出上游，上游現已入監，希望可以幫我查看看能否減刑」等語在卷（見原審卷第64頁正面），且有警詢、偵訊筆錄及手機LINE翻拍照片可稽（見偵查卷第4頁、40頁正面），原審就此有利被告之事項，竟未予調查即為判決，所為判決自屬違背法令。被告上訴主張其業供出毒品來源，請求從輕量刑，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判，以資適法。
(二)爰以行為人責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，並獲不起訴處分寬典後，另因：①96年間施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度易字第3758號判決判處有期徒刑6月確定，②97年間施用第二級毒品案件，經同院以97年度易字第191號判決判處有期徒刑6月確定，③97年間施用第二級毒品案件，經同院以97年度易字第1799號判決判處有期徒刑8月確定，④97年間施用第二級毒品案件，經同院以97年度簡字第6652號判決判處有期徒刑6月確定，有本院之被告前案紀錄表可稽（見本院卷第18頁反面-20頁），足認多次因犯相同罪質之施用第二級毒品罪，經法院論罪科刑，再犯本件施用甲基安非他命之罪，顯見自制力薄弱，漠視法令禁制濫用毒品，兼衡被告自述受有國中肄業之教育程度、月薪約5萬元、與父母同住、1子由已離婚之前妻扶養（17歲）、勉持之家庭經濟狀況（見偵查卷第2頁正面、本院卷第85頁反面），其施用甲基安非他命僅自戕身體健康、尚無造成其他具體危害，暨犯罪後自始坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
(三)沒收：
1.扣案殘渣袋內之甲基安非他命殘渣（量微無法秤重），為查獲之毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
2.扣案包裝上開甲基安非他命殘渣之外包裝袋1只、分裝勺1支，係被告所有供其施用甲基安非他命所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定沒收。
3.被告所有供其施用甲基安非他命之玻璃球吸食器，並未扣案，且據被告供稱業已棄置滅失（見本院卷第85頁正面），且不具有刑法上之重要性，爰不宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第17條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中華民國106年3月16日
刑事第二十一庭審判長法官楊智勝
法官許文章法官吳秋宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官傅國軒中華民國106年3月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。