裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第670號刑事判決
裁判日期：民國106年03月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第670號上訴人即被告 江衍明 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度審訴字第1287號，中華民國105年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第2269號、第2816號、第2823號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段情形，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361條第1項、第367條前段明文規定。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決參照）。又按刑事訴訟法第361條第2項規定：「上訴書狀未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。」就其文義以觀，僅祇「理由」，而非「具體理由」，自應認係專就全未敘述理由一情予以規範，尚不包含雖敘述理由，卻空泛、不具體之情形在內，修正理由內且說明：「上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列」。是第一審法院僅須對於完全未敘述理由之上訴書狀，定期命為補正；對於載有具體或空泛（不具體）理由之上訴書狀，則無裁定命補正之餘地。又對照亦同時修正之刑事訴訟法第367條，增定於「上訴書狀未敘述理由」之情形，由第二審法院審判長定期間命補正。可知乃相互配套之規範，後者係因上訴人應於上訴書狀內，敘述其上訴之理由，為上訴合法之必備程式，於聲明上訴而完全未敘述理由之情形下，倘第一審法院漏未裁定命補正理由，即將卷、證送交第二審法院，仍不能發生移審效力，因其上訴是否合法，尚在未確定狀態，故應由第二審法院之審判長基於訴訟程序指揮之職權，限期命為補正，俾消滅該不確定狀態；然於上訴書狀已記載理由，卻嫌空泛、不具體之情形，則因不符合法律上之程式，既明顯又確定，自毋庸贅命補正，而可依第367條前段規定，逕認上訴不合法，判決駁回之（最高法院97年度台非字第454號判決意旨參照）。是倘上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，形式上觀察難謂非具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即非適法，第二審法院應逕以判決駁回其上訴。
二、上訴人即被告江衍明上訴意旨略以：原審判決認被告有應執行刑A（刑期起算期間為97年6月22日至101年5月4日）及應執行刑B（刑期起算期間為105年2月5日至106年6月4日），而就應執行刑A部分認定被告構成累犯，然數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院100年度第6次刑事庭會議可資參照），故原審認定被告構成累犯部分有違誤，顯有認事用法之顯然違背法令，及判決理由不備等情，請求撤銷原判決，為此提起上訴。
三、經查：上訴人即被告江衍明前於民國87年間，因施用毒品案件，經原審法院87年度毒聲字第9號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經原審法院87年度毒聲字第
387號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經原審法院87年度毒聲字第3135號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，迄至88年6月17日保護管束期滿，停止戒治未經撤銷，視為已執行完畢；復於前開強制戒治執行完畢後5年內之91年間，因施用毒品等案件，經原審法院92年度訴字第217號判決分別判處有期徒刑7月、6月，定應執行刑有期徒刑1年確定。詎被告復基於施用第二級毒品之犯意，於105年4月4日或5日之22時許，在其位於桃園市○鎮區○○路○○段000號之住處，以玻璃球燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命
1次；另基於施用第二級毒品之犯意，於105年4月16日或17日之22時許，在其上址住處，以玻璃球燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次；及基於施用第一級毒品之犯意，於105年5月17日17時許，在其上址住處旁之車內，以摻入香菸吸食之方式施用第一級毒品海洛因1次等情，業據被告迭於警詢、偵訊及原審審理時坦承不諱，且其經前後三次採尿（105年4月7日、105年4月21日、105年5月18日）後經氣相層析質譜儀法（GC/MS）檢驗，結果分別呈甲基安非他命（前二次）、嗎啡（第三次）陽性反應，有台灣桃園地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表2份、臺灣桃園地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表2份、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告2份、桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、扣案之削尖吸管1支可稽，原審因認被告所為，係犯係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（共2罪）及同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪（1罪）。並說明被告持有第二級毒品甲基安非他命及海洛因後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。復說明被告上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。並說明被告前因施用毒品、妨害公務等案件，經法院判處罪刑後，經定應執行刑為有期徒刑4年，並於101年5月4日執行完畢，其受前開有期徒刑執行完畢後，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定各加重其刑。復審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定並執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，衡以被告犯罪後坦承犯行，態度尚可，及其犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，分別就施用第一級毒品罪量處有期徒刑1年；施用第二級毒品，共二罪，各處有期徒刑9月。應執行有期徒刑1年4月。本院核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。
四、被告上訴意旨雖以上詞置辯，惟查：㈠按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未
全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。又按裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第
146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明（一））。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、103年度台非字第44號判決意旨參照）。
㈡被告江衍明前①於96年間，因施用第一級、第二級毒品案件
，經原審法院96年度訴字第742號判決分別判處有期徒刑9月、7月確定，嗣另經原審法院96年度聲減字第7136號裁定分別減刑為4月15日、3月15日確定；②於96年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院96年度審訴字第400號判決分別判處有期徒刑8月（共2罪，並各減為4月）、6月（共2罪、各減為3月）確定；③於96年間，因妨害公務案件，經原審法院96年度審易字第615號判決判處有期徒刑6月15日確定；④於96年間，因施用第一級毒品案件，經原審法院96年度審訴字第833號判決判處有期徒刑8月確定；⑤於96年間，因施用第一級、第二級毒品等案件，經原審法院96年度審訴字第1478號判決分別判處有期徒刑10月（共2罪）、8月（共
2罪）；上開罪刑之宣告，除⑤所宣告之有期徒刑10月（其中1罪）、8月（其中1罪）在最先確定之①之刑之宣告確定（96年6月25日）以後所為，依當時有效之修正前刑法第50條規定，不得定應執行刑外，其餘10罪所宣告之刑，經原審法院97年度聲字第2121號裁定，定其應執行刑為有期徒刑4年確定（下稱應執行刑A，刑期起算日期97年6月22日起算，臺灣桃園地方法院檢察署檢察官執行指揮書【97年度執更字第1653號】執行完畢日期為101年5月4日）。
㈢又被告⑥於96年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經原
審法院96年度審訴字第1204號判決分別判處有期徒刑9月15日、7月15日確定，⑦於96年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以97年度審訴字第86號判決分別判處有期徒刑11月、8月確定，併同⑤案中之有期徒刑10月（1罪）、8月（1罪），因合於修正前刑法第50條規定，經原審法院97年度聲字第2120號裁定定應執行刑為有期徒刑3年9月確定（下稱應執行刑B，刑期起算日期為101年5月5日起算，臺灣桃園地方法院檢察署檢察官執行指揮書【97年度執更字第1365號】執行完畢日期為105年2月4日）；嗣又因⑧於97年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院97年度審訴字第2825號判決分別判處有期徒刑1年、9月，定應執行有期徒刑1年4月確定（下稱應執行刑C，刑期起算日期為105年2月5日，執行指揮書執畢日期為106年6月4日）。
㈣被告江衍明於97年6月22日入監執行上揭應執行刑A後，自10
1年5月5日起「接續執行」上揭應執行刑B，自105年2月5日起「接續執行」上揭應執行刑C，嗣被告並於104年5月26日假釋出監，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，惟應執行刑
A、應執行刑B、應執行刑C乃各別獨立、分別執行之刑，彼此間並無刑法第50條所指「數罪併罰」關係，僅因接續執行，故合併計算假釋應具備「最低執行期間」，但並不影響各應執行刑執行完畢之認定，以及因此所生累犯之認定。被告雖於前開假釋期間再犯本案，然執行刑A既於101年5月4日執行完畢，被告本案所犯3罪，復屬執行刑A執行完畢後5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，自屬累犯，並不因應執行刑
A、應執行刑B、應執行刑C合併計算最低應執行期間而在應執行刑B、應執行刑C執行中假釋，影響本案累犯之成立，此與最高法院100年度第6次刑事庭會議所指合於刑法第50條數罪併罰要件之數罪僅執行其一，尚未執行其他，即於5年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，不能構成累犯之見解，乃屬不同之事，被告上訴意旨對此顯有誤會，而以迥然有異之情形（即「數罪併罰」）任意比附援引本件情形（即「接續執行」），自非可採。
五、綜上所述，被告上訴認本件無累犯適用云云，顯有誤會，是被告上開辯解縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法，依前開說明，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即非適法，應認被告本件上訴違背刑事訴訟法第361條第2項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定，依同法第367條前段規定，其上訴不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國106年3月16日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官鄭富城法官張永宏以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳姿中華民國106年3月16日