臺灣嘉義地方法院106年度訴字第342號刑事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院106年訴字第342號刑事判決

裁判日期：民國106年08月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣嘉義地方法院刑事判決106年度訴字第342號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告王柏松選任辯護人黃意婷律師（財團法人法律扶助基金會律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第6105號），本院判決如下：
主文王柏松犯如附表所示之罪，共貳罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑柒年拾月。沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、王柏松明知 海洛因 係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，不得販賣，竟與 蔡志文 （已歿）共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，先由蔡志文利用手機門號0000000000號與 李昆峰 通話聯繫毒品交易事項後，再指示王柏松於附表所示時間、地點，交付海洛因予李昆峰並收取如附表所示之金額。
二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報告嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4傳聞證據得為證據之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案認定事實所引用之審判外供述證據，於本院審理時被告王柏松及辯護人均表示同意作為證據使用，本院審酌各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，尚具備合法可信之適當性保障，且該供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，依上開刑事訴訟法第159條之5第1項規定自得採為證據，合先敘明。
（二）另查，本案認定犯罪事實所引用之非供述證據，被告及辯護人並無爭執證據能力，本院斟酌本案卷內之證據並非不法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且本院於審判期日已依法進行證據之調查、辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，故前揭各該證據，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告王柏松於偵訊、本院準備程序及審理程序均坦承不諱，核與證人即購毒者李昆峰之證述情節相符（警卷第82-85頁、偵卷第77-80頁、第153頁、第172頁），並有通訊監察譯文、通訊監察書在卷可憑（警卷第32頁、第110-111頁），足認被告具任意性之自白與事實相符。綜上，本案事證明確，被告所為販賣第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定，自應依法予以論罪科刑。
三、論罪科刑：
（一）論罪：按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得販賣。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其持有毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）共同正犯：被告與蔡志文就附表所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
（三）數罪併罰：被告2次販賣毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）累犯：被告前因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處罪刑確定後，復經本院先後以97年度聲字第1018號裁定應執行有期徒刑1年7月；98年度聲字第477號裁定應執行有期徒刑2年4月。前揭裁定所示刑罰接續執行，於民國
101年6月14日縮短刑期假釋出監付保護管束，於101年
9月6日保護管束期滿，假釋未經撤銷，所餘之刑視為執行完畢。上開情形有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟其所犯之販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第
1項、第65條第1項規定，不得加重其刑，應僅就法定刑罰金刑部分加重其刑。
（五）刑罰減輕事由：
1.毒品危害防制條例第17條第2項部分按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告業於偵查及審理中，就本案犯罪事實均自白不諱（偵卷第160-162頁、本院卷第109頁），本院認符合上開規定，應依前開規定減輕其刑。
2.刑法第59條部分按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院10
4年度台上字第898號判決意旨參照）。經查，被告所為販賣第一級毒品犯行，無視國家對杜絕毒品危害之禁令，固屬不當，應予非難，然販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」，刑度甚重，而本件被告販賣毒品之對象僅1位，次數2次，且被告係替共犯蔡志文交付毒品及收取價金，動機係幫蔡志文跑腿，事後亦無分得利潤，足認被告參與犯罪程度輕微，對社會秩序和法益之危害有限，自其犯案情節觀之，其犯罪情狀不無可憫恕之處，縱被告有前揭減輕其刑事由，然本院認為處以本罪法定本刑即無期徒刑減輕後之最低刑度，仍高達有期徒刑15年，相較被告罪責猶嫌過重，實有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，爰就被告所為之販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依法遞減輕之。
3.辯護人雖為被告利益辯護稱：被告於警詢時供出其販賣毒品之來源係共犯蔡志文，應可依毒品危害防制條例第17條第1項予以減刑云云。按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項載有明文。所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查，並因而查獲。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕其刑，此為最高法院歷來一致之見解（最高法院105年度台上字第746號、105年度台非字第55號、105年度台上字第611號、104年度台上字第3953號等判決意旨參照）。經查，被告固於105年4月19日警詢時供出其毒品來源為蔡志文等語（警卷第27-30頁），然警方於105年3月30日詢問本案證人李昆峰時，即已獲悉蔡志文涉嫌販賣毒品之事證，此觀李昆峰之筆錄自明（警卷第82-84頁），是蔡志文涉案證據既已先被警方掌握，則檢警單位自可偵查追訴，即不生因他人之供述，循線查獲上手毒品來源之情形，而無前開毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑寬典之適用，乃當然之結果，是辯護人前述主張，委不足採，併此敘明。
（六）量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品具成癮性且戕害身心，販賣第一級毒品海洛因行為嚴重危及社會秩序與他人身心健康，更有滋生其他犯罪之可能，竟漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令，僅因藥頭蔡志文之委託即代為交付毒品及收取價金，助長毒品之擴散，誠值非難。惟念及被告犯後坦承犯行，態度良好，而其販毒次數僅有2次，對象相同，在本案犯行係基於共犯託付而擔任跑腿交付毒品之角色，沒有獲利，犯罪情節輕微，參酌被告前有多次違反毒品危害防制條例等前科（上述作為累犯基礎事實之前科，不再重複評價），品行不佳，兼衡被告曾在醫院及護理之家從事看護之就業紀錄，此有勞工保險被保險人投保資料表在卷可佐（本院卷第93頁），及其自述國中畢業之智識程度，離婚育有2子均已成年，服刑前從事看護、月薪新臺幣3萬元至5萬元不等之家庭經濟狀況（本院卷第115頁）等一切情狀，分別量處被告如附表所示之刑。再者，數罪併罰之定應執行刑，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受比例原則、平等原則、罪責相當原則之支配，使刑罰能輕重得宜，罰當其罪。本院審酌被告所犯販賣第一級毒品罪，犯罪時間不到1週，時間甚短，各次犯行之犯罪手法相同，侵害法益有限，考量被告整體犯罪行為之不法與罪責程度，以及刑罰衡平原則等情，爰定其應執行之刑為有期徒刑7年10月，以兼顧對於被告之警示及更生。
（七）沒收：
1.相關法律之修正：①本件被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於104年12月
30日修正公布，105年7月1日施行。按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，上開新修正施行之刑法第2條第2項定有明文，故本件之沒收即應逕行適用裁判時法律，而無比較新舊法之情形。又刑法施行法第10條之3第2項規定：105年7月1日前施行之其他法律（即非刑法）關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。是以，就沒收適用之法律競合，如其他法律於105年
7月1日後未有新修正特別規定，則依「後法優於前法」之原則，優先適用上開新修正刑法；至於105年7月1日刑法沒收章施行之日時，其他法律另有特別規定者，仍依「特別法優於普通法」原則，優先適用各該其他法律特別規定。
②毒品危害防制條例第19條係有關犯罪所用之物沒收之規定
，業於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，揆諸上開說明，該條文在刑法沒收章施行時，已另行修正並生效施行，自無失其效力情形，而屬刑法第11條但書所定應優先適用之「其他法律特別規定」，是本案有關犯罪所用之物沒收之適用，即應以裁判時之新修正毒品危害防制條例第19條規定為斷，合先敘明。
2.犯罪工具之沒收：按犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第
1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，新修正毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），係被告與蔡志文（已歿）販賣第一級毒品罪所用之物，參照上揭規定，爰於附表所示罪刑主文項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至上開各罪之沒收，應依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
3.按關於犯罪所得之沒收、追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任；至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院106年度台上字第67號、10
5年度台上字第777號判決參照）。因此，有關犯罪利得之剝奪，自應就各犯罪行為人所分得之數額為沒收、追徵。經查，被告供稱參與附表所示犯行均未獲利（本院卷第63-64頁），依卷內事證亦無查知被告有分得利潤情事，自無宣告沒收犯罪所得之必要。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃久真到庭執行職務。
中華民國106年8月31日
刑事第七庭審判長法官蘇姵文
法官凃啟夫法官洪裕翔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年8月31日
書記官黃怡禎附表┌─┬───┬────┬────┬───┬──────────┐│編│時間│地點│販賣毒品│購毒者│所犯罪名及宣告刑││號│││之數量及│││││││金額（單│││││││位：新臺│││││││幣）│││├─┼───┼────┼────┼───┼──────────┤│1│104年│嘉義市上│海洛因│李昆峰│王柏松共同販賣第一級│││12月19│海路某加│1小包││毒品，累犯，處有期徒│││日下午│油站前│1,000元││刑柒年柒月。未扣案之│││1時5││││行動電話1支（含門號│││分後之││││0000000000號SIM卡1│││某時││││枚），沒收，於全部或│││││││一部不能沒收或不宜執│││││││行沒收時，追徵其價額│││││││。│├─┼───┼────┼────┼───┼──────────┤│2│104年│嘉義市嘉│海洛因│李昆峰│王柏松共同販賣第一級│││12月24│北國小前│1小包││毒品，累犯，處有期徒│││日晚上││1,000元││刑柒年柒月。未扣案之│││10時後││││行動電話1支（含門號│││之某時││││0000000000號SIM卡1│││││││枚），沒收，於全部或│││││││一部不能沒收或不宜執│││││││行沒收時，追徵其價額│││││││。│└─┴───┴────┴────┴───┴──────────┘