裁判字號：臺灣臺南地方法院110年訴字第1197號刑事判決
裁判日期：民國111年04月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決110年度訴字第1197號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告楊濟維選任辯護人徐肇謙律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第23068號），本院判決如下：
主文楊濟維共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月。
事實
一、楊濟維知悉現今社會上遭查獲之毒品咖啡包可能摻混不同等級之毒品，而含有第三級毒品成分，不得非法販賣，竟意圖營利，與真實姓名年籍不詳、綽號「包子」之成年男子，共同基於販賣含有第三級毒品成分咖啡包（驗出含有Mephedrone成分）之犯意聯絡，於民國108年11月11日晚上8時44分前某時許，先由「包子」與 梁皓閔 聯繫，並與梁皓閔約定於同日晚上8時44分許，在台南市○區○○路00號統一便利商店前交易含有第三級毒品之咖啡包3包(金額新臺幣(下同)1,200元)，待「包子」與梁皓閔洽談完成後，「包子」即指示楊濟維前往指定之交易地點交付上開含有第三級毒品之咖啡包，梁皓閔則指示 邱祐霖 至指定之交易地點拿取上開含有第三級毒品之咖啡包，嗣楊濟維及邱祐霖於上開時間、地點完成上開含有第三級毒品咖啡包之交易後，邱祐霖駕車離開現場，隨即於同日晚上8時54分許，在台南市○區○○路000號對面發生交通事故，警方獲報到場處理時，於邱祐霖之身上查獲上開含有第三級毒品之咖啡包3包，始循線查知上情。
二、案經臺南市政府警察局第五分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人邱祐霖、 趙祐瑨 於警詢所為之陳述（見警卷第9至11頁、17至18頁、22至23頁），均係被告以外之人於審判外之陳述，且經被告及其辯護人爭執各該陳述之證據能力（本院卷第45頁），復查無傳聞例外之情形，依前開規定，前揭陳述均無證據能力。
二、本判決所引用之其餘證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第15
9條之4或其他規定之傳聞例外情形，因檢察官、被告及辯護人均已同意做為證據使用，且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述做成時、地與周遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依照刑事訴訟法第159條之5第1項，應認有證據能力。
三、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬物證、書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力均不爭執，是認均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據和理由㈠訊據被告楊濟維固坦承有於上揭時間、地點，將上開含有第
三級毒品之咖啡包3包交付予證人邱祐霖等情，惟矢口否認有何共同販賣第三級毒品之犯行，辯稱：當時綽號「包子」之人交給我咖啡包的時候，我不知道裡面是什麼，當時也沒有想那麼多，「包子」只有跟我說拿三包咖啡包到7-11給邱祐霖，有跟我說邱祐霖開什麼型號的車子，但沒有要我跟邱祐霖拿錢，我沒有得到任何好處云云。經查：
⒈被告楊濟維有於108年11月11日20時44分在臺南市○區○○路00
號7-11超商旁，將上開含有第三級毒品之咖啡包3包交付給邱祐霖乙情，核與證人邱祐霖、梁皓閔於偵查中之證述大致相符（見偵卷第31至34頁、89至91頁），並有108年11月11日證人邱祐霖交易毒品監視器影像（警卷第5至8頁），復從證人邱祐霖身上扣得毒品咖啡包3包，經檢驗結果均含第三級毒品Mephedrone，有高雄市立凱旋醫院108年12月24日高市凱醫驗字第62540號濫用藥物成品檢驗鑑定書可佐（見警卷第12頁）。是此部分事實，堪以認定。
⒉又現今社會遭查獲毒品咖啡包，常見混雜不同毒品，甚至摻
雜不同等級之毒品，且毒品咖啡包內含有第三級毒品亦非屬罕見，況本件咖啡包之外觀係以迷彩圖案為底、上有白色骷髏頭之圖樣及英文字母字樣，有查扣毒品照片4張附卷可稽（見偵卷第105至106頁、本院卷第77至79頁），明顯與一般咖啡包之外包裝不同，應不難分辨，且被告於偵查中自承：外表確實不是一般咖啡包（見偵卷第65頁）等語明確；至被告於準備程序中辯稱僅聽從包子指令將上開含有第三級毒品之咖啡包交給邱祐霖，不知道咖啡包之內容物為毒品，也未詢問包子上開咖啡包之內容物為何，則殊難想像，衡諸常情，一般人接過外包裝奇特、內容物不明之物，應會詢問對方所交付是何物，被告楊濟維非但沒有進一步探詢咖啡包內容物，亦未探詢包子為何要將上開包裝奇特之咖啡包販賣給邱祐霖，且被告於本院審理時陳述：「我知道這是包子要賣給別人的，只是我不用收錢，只要幫忙交給對方」、「（問：你接過這3包咖啡包有沒有想過包子有可能會陷害你？）答：沒有」、「（問：有沒有想過裡面可能是毒品請你去轉交，這樣包子可以免於刑責？）答：我沒有想那麼多，我想他應該不會害我，我接到東西我就直接放口袋了」等語（見本院卷第114頁、119至120頁），蓋毒品交易者多數會找具一定信賴關係之人進行交貨，自己得以躲避查緝且所交付之毒品亦不會被私吞，倘被告楊濟維與「包子」並無私交，包子怎會甘冒毒品可能被私吞之風險，而將上開毒品交予被告楊濟維去轉交？從而，被告楊濟維之陳述既有前開矛盾、不符常情之處，自難採信。
⒊至被告楊濟維辯稱當日是「包子」派他到場交易，其僅為中
間聯絡人，並非其本人與「包子」共同販賣毒品與證人邱祐霖云云。被告楊濟維於本院審理時陳述：「（你剛剛回答審判長說你跟包子不熟，是一般喝酒、唱歌的朋友，是否如此？）答：是」、「（問：剛剛有提示三個彩色的咖啡包，包子當時拿給你的時候，你認為是什麼東西？）答：我當時沒有想太多我就放在口袋，直接過去7-11拿給他了，我也沒有仔細看是什麼」等語搪塞（見本院卷第119至120頁），而衡情毒品買賣罪刑甚重且向來為警方嚴加取締、查緝之犯罪，買賣雙方於交易前自當先確認彼此身分，已具一定信賴關係後始得迅速進行毒品交易，以躲避查緝，查被告楊濟維既自承為「包子」與證人邱祐霖之中間聯絡人，而被告楊濟維與邱祐霖素不相識，倘「包子」於被告與邱祐霖交易前完全未有任何引介、被告楊濟維亦不知道其所交付之咖啡包為何物，任由雙方彼此試探，不僅與被告熟門熟路即開車上證人邱祐霖之副駕駛座，隨即拿出毒品咖啡包，彼此之間並未交談之情不符，亦與常情有違，自難採信。
⒋況就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款
、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上聯絡毒品買賣、為他人看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院107年度台上字第3517號判決、108年度台上字第991號意旨參照）。查本案被告楊濟維既知悉「包子」與邱祐霖等人欲交易毒品咖啡包並居中交貨，是被告楊濟維已有交付毒品之構成要件事實之部分行為，依上開最高法院判決意旨，其所為仍應負正犯之責無訛。㈡又販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品
讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上；倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為；必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。又所謂營利之意圖，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，是不以實際從中得利為必要（最高法院104年度台上字第379、435號判決意旨參照）。另按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院87年度台上字第3
164號、93年度台上字第1651號判決意旨參照）。查被告楊
濟維所犯之販賣第三級毒品咖啡包犯行，為有償行為，核與一般販賣毒品交貨之交易型態無殊，客觀上已該當於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告楊濟維明知上開毒品咖啡包是「包子」要賣給邱祐霖、梁皓閔，卻自甘承受重典完成前開毒品交易，並由「包子」與梁皓閔、邱祐霖約定、收受價金，其主觀上有藉此等交易從中取利之意圖，要無疑義。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行足以認定，應依法
論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項之法定構成要件雖未變更，然其罰金刑之法定刑度已較修正前提高，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定處罰。
㈡論罪：
Mephedrone係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與「包子」就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢量刑：
爰以行為人責任為基礎，審酌毒品對個人及社會之危害至深且廣，被告漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，竟與「包子」為共同販賣第三級毒品之犯行，助長施用毒品行為，並戕害國民身心健康，危害社會、國家健全發展，其所為實屬不該。且被告始終否認犯罪，犯後態度難認良好，併考量本案毒品種類及數量、次數，兼衡犯罪動機、目的及手段、所生損害及被告自陳高中畢業之智識程度、未婚、無子女、目前做工之家庭生活與經濟狀況（見本院卷第120頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示警懲。
三、沒收至本案於證人邱祐霖身上扣得之毒品咖啡包3包，業經查獲機關沒入銷燬，有臺南市政府警察局第五分局111年1月13日南市警五偵字第1110014393號函暨毒品咖啡包3包相片、移送、裁罰及銷毀記錄附卷可參（本院卷第65至97頁），爰不另再諭知沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條，判決如主文。
本案經檢察官王鈺玟提起公訴，檢察官陳擁文到庭執行職務。
中華民國111年4月13日
刑事第十二庭審判長法官張婉寧
法官陳嘉臨法官黃鏡芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施茜雯中華民國111年4月13日
附錄本件判決引用之法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。