裁判字號：臺灣高雄地方法院106年訴字第557號刑事判決
裁判日期：民國106年12月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度訴字第557號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告常耿綸選任辯護人朱立人律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵續字第12號），本院判決如下：
主文常耿綸販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。未扣案行動電話（含門號0000000000號之SIM卡壹枚）壹具沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、常耿綸明知甲基安非他命業經主管機關公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話，登入其FACEBOOK帳號與 陳延昇 聯繫後，於民國105年
3月18日晚間8時至10時許，在陳延昇位在高雄市○○區○○路○○○號住處樓下，販賣新臺幣（下同）500元之第二級毒品甲基安非他命予陳延昇，惟尚未收取販毒對價500元。
嗣陳延昇於105年3月19日晚間6時30分許，經警於陳延昇上開住處查獲施用第二級毒品犯行（涉嫌施用第二級毒品部分，業經本院以105年度簡字第4067號判決確定)，陳延昇供述所施用之第二級毒品來源為常耿綸，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官傳訊常耿綸到案說明，因悉上情。常耿綸於偵查及審判中均自白全部犯行。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由
一、證據能力之判斷─按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且當事人及辯護人明示同意有證據能力（見院卷第78頁正、反面），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由─㈠前揭犯罪事實，業據被告常耿綸（下稱被告）於警偵及本院
審理時供承不諱（見警卷第3頁正、反面、他卷第66-67頁、偵二卷第16頁、院卷第80頁），且經證人陳延昇於警偵證述明確（見警卷第6-12、78-80頁、偵一卷第32頁反面、偵二卷第72-73頁），並有高雄市政府警察局小港分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第13頁）、證人陳延昇指認之被告住處外觀照片、手繪位置及擺設圖（見警卷第14-17頁）、高雄市政府警察局小港分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第48-50頁）、自願搜索同意書（見警卷第51頁）、證人陳延昇搜索現場及扣押物品照片6張（見他卷第14-16頁）、本院105年度簡字第4067號刑事簡易判決書、臺灣高雄地方法院檢察署105年度毒偵字第2480號聲請簡易判決處刑書（見偵二卷第65-67頁反面）在卷可稽，是被告自白與事實相符，應堪採信。至於公訴意旨雖認被告業已收取販毒對價500元云云，然此節始終為被告堅詞否認，除證人陳延昇之證述外，復無其他補強證據可佐，依有疑惟利於被告原則，應認被告尚未收取該筆500元販毒對價，併予敘明。㈡又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠
離毒品，媒體之報導既深且廣，且嚴格查緝，而販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，實無甘冒重罪風險而購買大量毒品，則被告雖未取得販毒對價500元，然其業已自承係以圖營利販賣第二級毒品給證人陳延昇（見院卷第39頁），當預期取得相當之利得，是被告確有欲藉由販賣第二級毒品以從中賺取買賣差價牟利之意圖，應可認定。
㈢按所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移
轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第34
5條第1項、第348條第1項及第761條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通念所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定（最高法院101年度台上字第5830號判決意旨參照）。
查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，被告雖未取得陳延昇應交付之販賣對價
500元，然其業已將價值500元之甲基安非他命移轉交付於買受人陳延昇，揆諸前揭說明，已達既遂階段，辯護人辯護稱：本件僅達未遂程度云云，並不足採。
㈣綜上所述，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪部分─㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第1項第2款所
列之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。㈡刑之加重及減輕：
1.累犯加重：被告前因施用重利案件，經本院以100年度簡字第6250號判處判刑確定，於102年8月4日縮刑期滿執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見院卷第83頁反面），其於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定論以累犯，除無期徒刑不得加重外，應予加重其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第2項減輕：被告就本件犯行，於偵查及審判中均自白不諱，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定先加（惟法定刑為無期徒刑之部分不予加重）後減。
3.不得依刑法第59條酌量減輕：按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院104年度台上字第226號判決參照）。查被告為前揭犯行時已係成年人，自有相當之社會經驗，當知販賣第二級毒品犯行對社會危害重大，竟僅為貪圖小利，即無視其販賣第二級毒品之行為對社會秩序及人民健康所產生之危害，而為前揭販賣毒品之行為，依一般社會通念，自難認被告有何情堪憫恕之情形，客觀上亦無從據此即認有適用酌減規定之可言，是辯護人雖以被告僅販賣第二級毒品1次，毒品數量非多，尚未取得販毒對價500元，被告之母親罹患癌症，亟需被告隨侍照顧等情，請求依刑法第59條之規定對被告酌減其刑，惟依前揭說明，仍屬無據。
四、量刑審酌─爰審酌以行為人之責任為基礎，並審酌甲基安非他命為中樞神經興奮劑，長期使用易出現妄想、幻覺、情緒不穩、多疑、易怒、暴力攻擊行為等副作用，被告明知毒品對於身體健康之戕害甚大，為貪圖不法利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而為本件販賣第二級毒品犯行，法治觀念實屬淡薄，危害社會風氣及治安，實不足取，惟念及被告分別於警、偵、審中均坦認犯行，犯後態度尚可，及被告販賣對象僅陳延昇1人、販毒數量非鉅之犯罪所生危害程度，兼衡被告自述學歷高職畢業、入監前為防水工人、未婚、無子女、健康情形良好(見院卷第80頁反面)、母親罹患乳癌，現正接受治療中，有高雄市小港醫院診斷證明書可憑（見院卷第48頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收─按被告行為後，刑法關於沒收之規定於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，其中第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又毒品危害防制條例第19條第1項於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後之規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」相較於修正前之規定，擴大沒收範圍，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第
1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於原第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（立法理由參照）。準此，犯毒品危害防制條例第4條之罪者，供犯罪所用之物，應先適用毒品危害防制條例第19條第1項規定，即不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。本件未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡），為被告所有供本件販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告供明在卷（見院卷第80頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第4項規定，宣告沒收並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告並未收取販毒對價500元，自無庸諭知沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第47條第1項、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官李怡增提起公訴，經檢察官李明蓉到庭執行職務。
中華民國106年12月26日
刑事第八庭審判長法官莊珮君
法官黃鳳岐法官賴建旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年12月26日
書記官郭淑芳附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。